Chambre commerciale, 1 février 2023 — 21-13.663

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er février 2023 Cassation M. VIGNEAU, président Arrêt n° 96 FP-D Pourvoi n° K 21-13.663 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER FÉVRIER 2023 1°/ la société Ono Pharmaceutical co.Ltd, société de droit japonais, dont le siège est [Adresse 4] (Japon) et domiciliée dans la procédure [Adresse 1] (Japon), 2°/ M. [Y] [N], domicilié [Adresse 3]), ont formé le pourvoi n° K 21-13.663 contre l'arrêt n° RG : 18/10522 rendu le 19 janvier 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige les opposant au directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), dont le siège est [Adresse 2], défendeur à la cassation. Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bessaud, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de la société Ono Pharmaceutical co.Ltd et de M. [N], de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat du directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle, et l'avis de M. Debacq, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l'audience publique du 6 décembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Bessaud, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen de la chambre, Mme Vaissette, conseiller doyen de section, M. Mollard, conseiller doyen de section, Mmes Vallansan, Poillot-Peruzzetto, Graff-Daudret, Bélaval, Champalaune, Daubigney, conseillers, M. Guerlot, Mme Barbot, conseillers référendaires, M. Debacq, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application des articles R. 421-4-1 et R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 2021, n° RG 18/10522), le 6 janvier 2016, la société Ono Pharmaceutical (la société Ono) et M. [N] ont déposé conjointement, une demande de certificat complémentaire de protection (CCP) n° 16C0001 portant sur le produit pembrolizumab, sur le fondement du règlement (CE) n° 469/2009 du 6 mai 2009 concernant le certificat complémentaire de protection pour les médicaments. 2. Cette demande était formulée sur la base du brevet européen déposé le 2 juillet 2003, publié sous le n° EP 1 537 878 (le brevet EP 878) et délivré le 22 septembre 2010, sous le titre « Compositions immunostimulantes », dont la société Ono et M. [N] sont titulaires. 3. Elle faisait également référence à une autorisation de mise sur le marché (AMM) communautaire accordée le 17 juillet 2015 sous le n° EU/1/15/1024 à la société Merck Sharp & Dohme (la société MSD), pour une spécialité pharmaceutique dénommée « Keytruda », qui a pour principe actif le pembrolizumab. 4. Par décision du 2 mars 2018, le directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle (l'INPI) a rejeté la demande de CCP n° 16C0001, sur le fondement de l'article 3, sous a), du règlement précité, au motif que le produit, objet de cette demande, n'était pas protégé par le brevet EP 878. 5. La société Ono et M. [N] ont formé un recours contre cette décision. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 6. La société Ono et M. [N] font grief à l'arrêt de rejeter leur recours contre la décision rendue le 2 mars 2018 par le directeur général de l'INPI, alors « que le recours en annulation d'une décision du directeur général de l'INPI est dépourvu d'effet dévolutif ; que saisie d'un tel recours, la cour d'appel doit se placer dans les conditions qui étaient celles existant au moment où la décision contestée a été prise et ne peut donc se fonder sur des pièces nouvelles n'ayant pas été produites ou évoquées dans le cadre de la procédure devant le directeur général de l'INPI ; qu'en se fondant, pour statuer comme elle l'a fait, sur un article intitulé "Introduction aux techniques utilisées en biochimie – Préparation des anticorps", produit devant elle par le directeur général de l'INPI, cependant que cette pièce n'avait pas été produite dans le cadre de la procédure devant ce dernier ni visée dans la décision contestée, la cour d'appel a violé l'article L. 411-4 du code de la propriété intellectuelle. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 411-4 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction antérieure à celle issu