Chambre commerciale, 8 février 2023 — 21-23.734

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 février 2023 Cassation M. VIGNEAU, président Arrêt n° 123 F-D Pourvoi n° H 21-23.734 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 FÉVRIER 2023 La société [U], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [Z] [U], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Transactions saintongeaises, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° H 21-23.734 contre l'arrêt rendu le 31 août 2021 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige l'opposant à M. [K] [W], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SARL Ortscheidt, avocat de la société [U], ès qualités, après débats en l'audience publique du 13 décembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 31 août 2021), la société Transactions saintongeaises, dont M. [W] était le gérant, a été mise en liquidation judiciaire le 7 septembre 2017. La société [U], désignée liquidateur, a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 2. La société [U], ès qualités, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de condamnation de M. [W] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Transactions saintongeaises, alors « que le juge ne peut se fonder sur un moyen soulevé d'office sans préalablement avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office, pour débouter le liquidateur de sa demande, le moyen tiré de ce que "préalablement à la poursuite de la responsabilité du dirigeant d'une personne morale à raison d'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif mise en évidence par les opérations de liquidation de cette personne morale, il appartient au mandataire liquidateur de rapporter la preuve de cette insuffisance d'actif, condition centrale de cette action puisqu'elle représente le préjudice de la collectivité des créanciers susceptible de justifier la sanction de la faute démontrée", que le "mandataire judiciaire n'établit pas la réalité du passif résultant de créances vérifiées et admises tel qu'exigé par l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce" et que "le principe et le montant de l'insuffisance d'actif ne sont pas établis", sans préalablement inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 16 du code de procédure civile : 3. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. 4. Pour rejeter la demande en paiement formée par le liquidateur contre M. [W] au titre de l'insuffisance d'actif de la société Transactions saintongeaises, l'arrêt relève que le liquidateur produit les déclarations de créance du groupe Humanis, de la société Michel Simond Développement, la première page de la déclaration de créances de l'URSSAF ne comportant pas le montant de la somme réclamée ainsi qu'une mise en demeure adressée le 26 mars 2016, soit antérieurement à l'ouverture de la procédure collective à la société Transactions saintongeaises par sa bailleresse au titre d'un arriéré de loyers, ce qui ne peut être regardé comme une déclaration de créances, outre une pièce présentée comme étant l'état du passif de la société qui est en réalité un état au 7 septembre 2017 des inscriptions, privilèges et publications relatifs au fonds de commerce de la société débitrice, tandis que M. [W] produit un état des créances contestées, où la créance du Trésor public déclarée pour 192 302 euros est contestée à hauteur de 187 802 euros, et en déduit que le liquidateur n'établit pas la réalité du passif résultant de créances vérifiées et admises. 5. En statuant ainsi, alors que M. [W] n'ayant contesté ni le principe ni le montant de l'insuffisance d'actif, il lui appartenait de recueillir, au préalable, les observations des parties sur le moyen qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a vio