Chambre commerciale, 13 avril 2023 — 21-23.457

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 avril 2023 Cassation M. VIGNEAU, président Arrêt n° 289 F-D Pourvoi n° F 21-23.457 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 AVRIL 2023 La société AT patrimoine, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 21-23.457 contre le jugement rendu, selon la procédure accélérée au fond, le 1er octobre 2021, par le président du tribunal judiciaire de Paris, dans le litige l'opposant à l'Opérateur de compétence des entreprises de proximité (OPCO-EP), dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, avocat de la société AT patrimoine, de Me Isabelle Galy, avocat de l'Opérateur de compétence des entreprises de proximité, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 28 février 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon le jugement attaqué (tribunal judiciaire de Paris, 1er octobre 2021), rendu selon la procédure accélérée au fond, la société AT patrimoine, qui exerce des activités de formation, a, en application de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009), formé un recours précontractuel contre une décision de l'Opérateur de compétence des entreprises de proximité (l'OPCO) rejetant, pour deux lots, sa candidature à la réalisation de quatre lots d'un appel d'offre publié par celui-ci et relatif à un marché de formation professionnelle des gardiens, concierges et employés d'immeubles. 2. En dépit de l'assignation qui lui avait été délivrée, l'OPCO a conclu les marchés pour les lots 21 et 22 concernés par ce recours. La société AT patrimoine a, dans ces circonstances, modifié ses demandes devant le tribunal, transformant le recours précontractuel en recours contractuel, et conclu au prononcé de l'annulation du contrat, ainsi que d'une sanction pécuniaire. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 3. La société AT patrimoine fait grief au jugement de rejeter ses demandes de nullité et de résiliation du contrat, alors « que selon l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, le juge prononce la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5 de l'ordonnance, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du contrat était soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; que selon l'article 17 de la même ordonnance, dans les cas prévus à l'article 16, seule une "raison impérieuse d'intérêt général", qui ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, permet au juge, plutôt que prononcer la nullité du contrat, de sanctionner les manquements par la résiliation du contrat, par la réduction de sa durée, ou par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice ; qu'en prononçant en l'espèce une pénalité financière sur le fondement de l'article 18 de l'ordonnance susvisée, sans s'interroger sur l'application des articles 16 et 17 de la même ordonnance, quand la société AT patrimoine se prévalait de la nullité du contrat pour cela qu'il avait signé pendant la suspension prévue par les articles 4 et 8 de ladite ordonnance, la privant ainsi du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5 de ladite ordonnance, et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation avait été soumise avaient été méconnues d'une manière affectant ses chances d'obtenir le contrat, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard desdits articles 16 e