Chambre 4-4, 4 mai 2023 — 20/05110

other 4 mai 2023 Cour de cassation — Chambre 4-4

Texte intégral

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 04 MAI 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 20/05110 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF3W7

[Y] [G]

S.A.S. K PAR K

Copie exécutoire délivrée

le :

04 MAI 2023

à :

- Me Cécile ANTELMI, avocat au barreau de NICE

- Me Alain TUILLIER, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 05 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00395.

APPELANT

Monsieur [Y] [G], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Cécile ANTELMI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.S. K PAR K, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Alain TUILLIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Cyril LAURENT, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 06 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023 prorogé au 04 mai 2023

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 mai 2023,

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [G] (le salarié) a été engagé le 2 octobre 2017 par la SAS K Par K (la société) par contrat à durée indéterminée, en qualité de VRP vendeur, moyennant une rémunération minimale forfaitaire de 1100 euros et une part variable composée de commissions sur ses ventes.

Par avenant temporaire du 1er février 2018 son secteur de prospection a été modifié passant de celui de l'établissement de [Localité 5] à celui de l'établissement de [Localité 4] jusqu'au retour du directeur des ventes M. [W], placé en arrêt maladie.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie du 5 avril au 2 mai 2018.

La société lui a adressé le 24 août 2018 et le 31 août 2018 par lettres recommandées avec avis de réception une mise en demeure de justifier de son absence depuis le 4 août 2018.

Le 7 septembre 2018 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 25 septembre 2018 .

Par lettre du 28 septembre 2018 la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes:

'Vous êtes en absence injustifiée depuis le 4 août 2018.

Cet abandon de poste injustifié et prolongé a considérablement perturbé le fonctionnement de l'équipe de [Localité 5] à laquelle vous êtes rattaché.

En effet, ce comportement est préjudiciable à notre société puisque, en tant que représentant VRP, vous devez démarcher notre clientèle sur le secteur qui vous est attribué et ainsi prendre contact avec les personnes prospectées.

Par ailleurs, nous vous avons déjà adressé deux lettres de mise en demeure, par lettres recommandées avec accusé de réception, en date du 24 août 2018 et du 31 août 2018, vous demandant de justifier votre absence. Mais, à ce jour, vous n'avez ni repris le travail, ni justifié vos absences, et ce, malgré notre demande d'explications lors de notre entretien préalable du 25 septembre.

Par conséquent, nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise'.

Le salarié a saisi le 15 avril 2019 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes d'indemnités compensatrice de préavis, les congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause, de rappel de salaire au titre du mois d'août 2018 outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 5 mars 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a :

- dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Monsieur [Y] [G] est fondé et que la procédure est régulière.

- dit et jugé que Monsieur [Y] [G] n'apporte pas la preuve de l'exercice de son droit de retrait.

- dit et jugé que Monsieur [Y] [G] n'apporte pas la preuve de harcèlement moral.

- débouté Monsieur [Y] [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- condamné Monsieur [Y] [G] à verser à la SAS K Par K la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 3 juin 2020 énonçant :

'Objet/ Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués M. [G] forme appel à l'encontre du jugement susvisé en ce qu'il a :

- dit et jugé que le licenciement pour faute grave de M. [G] est fondé et que la procédure est régulière

- dit et jugé que M. [G] n'apporte pas la preuve de l'exercice de son droit de retrait

- dit et jugé que M.[G] n'apporte pas la preuve de harcèlement moral

- débouté en conséquence M. [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- condamné M. [G] à verser à la SAS K Par K la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens'

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 juin 2021 M. [G] demande de :

RECEVOIR M. [Y] [G] en son appel,

L'y DECLARER bien fondé,

En conséquence,

INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de M. [G] était fondé,

Le REFORMER,

En conséquence,

JUGER que le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de M. [Y] [G] est sans cause réelle et sérieuse,

Vu l'article L 1235-3 du Code du travail,

CONDAMNER la SAS K Par K à verser à M. [G] la somme de 4.800 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, rappelant que le salaire mensuel brut moyen sur les 12 derniers mois avant la rupture du contrat de travail de M. [G] était de 2.418,21 €,

Vu l'article L 1234-1 du Code du travail et les éléments exposés,

CONDAMNER la société K Par K à verser à M. [G] la somme de 2.418,21 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 241,82 € au titre de l'indemnité de congés payés y afférent,

CONDAMNER K Par K à remettre les documents sociaux rectifiés à M. [G], et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à l'issue d'un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir,

Vu l'article L 1152-1 du Code du travail,

Vu la jurisprudence visée,

Vu les éléments exposés et les pièces produites par M. [G],

INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que la preuve du harcèlement moral subi n'était pas rapportée par M. [G],

Le REFORMANT,

En conséquence,

Vu l'important préjudice subi par M. [G],

CONDAMNER la société K Par K à verser la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts à M. [G],

INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a condamné M. [Y] [G] à verser à la société K Par K la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la SAS K Par K à verser à M. [Y] [G] la somme de 5.000.€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 25 novembre 2020 la SAS K Par K

demande de :

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Ce faisant

Vu l'article 1222-1 du Code du Travail,

Vu les articles 1232-1, 1234-1 et 1235-1 dudit Code,

Vu les articles 4131-1, 4131-3 à 4132-1 du même Code du Travail,

DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute de Monsieur [G], notifié le 28 septembre 2018, est parfaitement justifié,

Le DEBOUTER en conséquence de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, outre de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Vu les articles 1152-1 et 1154-1 dudit Code du Travail,

DEBOUTER Monsieur [G] de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre d'un prétendu harcèlement moral,

DEBOUTER Monsieur [G] du surplus de ses demandes,

A titre incident, le CONDAMNER à payer à la concluante la somme de 3 000 € au titre de

l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux dépens,

DEBOUTER Monsieur [G] de toutes demandes, fins et prétentions contraires.

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 janvier 2023.

SUR CE

Sur le harcèlement moral

En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.

En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant d'un harcèlement moral.

A l'examen de ses écritures, le salarié soutient avoir été victime d'un harcèlement moral sans cependant individualiser de faits précis et en se limitant à renvoyer dans ses développements au contenu des attestations produites, mêlés d'éléments de jurisprudence et au moyen de commentaires, dont il ressort néanmoins qu'il fait état des faits suivants :

- un comportement déplacé de son supérieur hiérarchique M. [W];

- un isolement et une mise au placard;

- il était le seul salarié auquel M. [W] n'a pas remis les clés de l'agence.

A l'appui il verse aux débats :

- l'attestation d'une amie, Mme [H] qui indique : 'Monsieur (le salarié) m'a raconté comment son responsable hiérarchique le harcelait pour le faire démissionner en le brimant devant ses collègues, en ne lui communiquant pas les informations nécessaires à son évolution.

D'autre part, ce monsieur dépressif monter les collègues de Monsieur (le salarié) pour le rendre infréquentable. Dès le départ M. (Le salarié) m'a raconté les remarques désobligeantes concernant sa tenue et répétant à qui voulait l'entendre qu'il aurait du mal à en faire un vendeur dans les standard KparK...

D'autre part Monsieur (le salarié) ne recevait pas de contacts comme le prévoyait son contrat de travail, le responsable préférant les confier à des nouveaux vendeurs inexpérimentés'

- l'attestation de son épouse Mme [T] [G] qui indique:' Mon mari s'est toujours montré volontaire pour atteindre ses objectifs malgré l'attitude irresponsable de son propre responsable hiérarchique, Monsieur [X] [W], qui s'acharnait sur mon époux pour le faire démissionner....Mon mari a subi un véritable acharnement de la part de ce monsieur... Dès le début de son activité, mon mari arrivait à l'heure et Monsieur [W] ne souhaitait pas lui remettre les clés du magasin afin que mon mari ne reste pas dans le froid et la pluie, alors que ses collègues avaient tous les clés du magasin. D'autre part il manifestait des réticences à lui apprendre le métier de la menuiserie (pour pouvoir établir des devis et les bons de commande'). Pire alors qu'il s'était rendu avec mon mari chez un monsieur d'allure modeste il avait enregistré l'entretien commercial .. en disant à ses collègues que mon mari n'avait pas de nez pour négocier avec un monsieur qui vivait dans une misère absolue. Son but étant de rabaisser mon mari afin de le déstabiliser pour le faire démissionner. En définitif mon mari a vendu à ..pour près de 60 000 euros de fenêtres'...En voyant la situation, Monsieur [W]..adopta une autre stratégie à savoir monter ses collègues contre lui pour créer une véritable kabale..' ;

- l'attestation de sa mère Mme [C], qui déclare 'il me décrivait qu'il était presque journellement victime de harcèlement professionnel par son responsable hiérarchique et que chaque jour, il entretenait un climat délétère, de nature à corrompre ses collègues en particulier en leur fournissant des 'rendez-vous de travail avec les clients, alors qu'il exigeait de M. (Le salarié) d'assumer lui-même le 'porte à porte' à ses dépens... de plus pour plus d'humiliation, il refusait de lui confier les clefs de la boutique, le dévalorisait par là-même face à ses collègues';

- l'attestation d'un ami M. [N] selon lequel : 'Monsieur (le salarié) m'a fait part d'un comportement anormal de son supérieur hiérarchique. Cette personne n'était apparemment pas d'accord sur le recrutement de M. (le salarié). Il n'a eu de cesse de lui faire des réflexions désobligeantes allant jusqu'à le traiter de 'clochard'. Monsieur [G] s'est rendu compte que les réflexions qui lui étaient faites à titre professionnel n'étaient valables que pour lui et non pour ses collègues de travail, laissant apparaître une discrimination sur sa seule personne. L'acharnement répété de cette personne a eu pour conséquence de créer un clivage entre Monsieur [G] et ses collègues de travails qui l'ont considéré comme une bête noire.';

- l'attestation d'un ami M. [A], qui indique 'Depuis son embauche par la société K Par K, Monsieur (le salarié) m'a fait part de son mal être dans cette société.

En effet, connaissant Monsieur (le salarié) et son sérieux je me suis rendu compte au fil du temps du mal être de mon ami qui me disait être harcelé par son responsable de magasin.

En effet, ce fameux responsable lui menait la vie dure et par conséquence essayer de le décourager à démissionner.

Monsieur (le salarié) m'a raconté comment son responsable avait monté une Kabbale pour monter ses collègues contre lui et que malgré les explications qu'il à eu avec lui à son retour de maladie découlant d'un stress intenable.

Son responsable le poussait à bout par des man'uvres malsaines qui ont finalement réussi à lui faire perdre son emploi';

- l'attestation de M. [F], ancien salarié : 'Depuis mon arrivée, Monsieur (le salarié) a fait l'objet de harcèlement, d'une mise au placard, de moqueries de la part de l'équipe du magasin dirigée par Monsieur [W] [X]. (Date de mon arrivée chez K PAR K 05/02/2018)';

- sa main-courante du 30 avril 2018 par laquelle le salarié déclare qu'il fait l'objet de pressions de son supérieur hiérarchique, qu'il le pousse à bout pour qu'il démissionne, qu'il le rabaisse devant ses collègues et ses clients;

- son procès-verbal d'audition du 27 novembre 2020 dans le cadre de sa plainte pour harcèlement contre M. [I] dans lequel il dénonce de faux témoignages à l'encontre de M. [E], M. [S] et M. [L] [W] dans le cadre du litige avec l'employeur, en précisant avoir connus 'des rapports très conflictuels avec M. [X] [W] qui a été le protagoniste principal de son éviction de la société';

- des avis contrastés sur la société postés sur internet sur le site Indeed.com par d'anciens salariés non identifiés.

Il conclut en indiquant que le harcèlement subi est à l'origine de la dégradation de son état de santé, sur laquelle il produit :

- un certificat médical établi par le docteur [G], 'coeur et vaisseaux', certifiant avoir reçu le salarié en consultation le 7 avril 2018 pour des doléance de malaises et palpitations en rapport avec des crises de tachycardies, ayant nécessité un traitement cardio-vasculaire au long cours;

- son arrêt de travail du 5 avril au 2 mai 2018;

- trois certificats médicaux établis par le docteur [B], médecin généraliste :

- le 2 mai 2018 déclarant que le salarié est venu à plusieurs reprises en consultation 'pour un état d'anxiété avec tachycardie dû, selon ses déclarations 'à un harcèlement professionnel' ayant donné lieu à la consultation d'un cardiologue qui lui a prescrit un beta bloquant;

- le 27 septembre 2018 déclarant que le salarié présente depuis fin juillet 2018 'un état anxio-dépressif secondaire selon ses déclarations à : un harcèlement professionnel qui durerait depuis plusieurs mois';

- le 30 juillet 2019 indiquant que le salarié 'se plaignait de palpitations et d'un état de stress avec angoisse dû selon ses déclarations. "à un harcèlement professionnel permanent' et une "mise au placard"par son directeur". Le cardiologue consulté lui a prescrit des beta bloquants qu'il prend jusqu'à aujourd'hui et je l'ai adressé moi-même à un psychiatre qui lui a prescrit des antidépresseurs et des somnifères qu'il prend jusqu'à aujourd'hui. A ce jour. il présente toujours. un état de stress et des insomnies';

- deux écrits de M. [P], ostéopathe :

- du 2 novembre 2018 dans lequel il indique avoir traité le salarié à plusieurs reprises de mars à septembre 2018 pour des douleurs cervicales et lombaires importantes, le praticien indiquant avoir constaté des douleurs musculo-tendineuses causées par le stress et que le salarié rapportait des difficultés rencontrées dans le milieu professionnel pouvant en grande partie être à l'origine des algies rachidiennes;

- du 1er août (année indéchiffrable) indiquant qu'il 'présente des tensions importantes au niveau du rachis et des épaules consécutif à des difficultés professionnelles dans son ancien métier de VRP. Ces tensions et contraintes musculaires étaient liées à son mal-être dû à ses problèmes professionnels'

- trois certificats médicaux établis par le docteur [U], psychiatre :

- le 14 février 2019 attestant suivre le salarié depuis le 29 janvier 2019 et que le tableau clinique de troubles anxieux compliqué d'un état dépressif 'déclenché par son ancien travail de VRP compliqué d'un état dépressif caractérisé, a été déclenché par son ancien travail de VRP. Les symptômes sont apparus progressivement suite à un contexte décrit de maltraitance, harcèlement et dévalorisation psychologique et financière. Il est très fébrile en rapportant toutes les étapes du traitement dont il a été victime dans cette entreprise. Le tableau clinique est typique de conséquences d'un événement traumatique avec anxiété généralisée, cauchemars liés au traumatismes, réminiscences des événements en cause. Un traitement médicamenteux et un soutien psychothérapique est nécessaire'.

- le 12 août 2019 indiquant que le salarié présente 'un épisode dépressif majeur sévère qui a été déclenché par un contexte de travail très difficile. En effet M. (le salarié) décrit des comportements de maltraitance et de harcèlement de la part de son employeur qui l'ont fortement rabaissé et lui ont fait perdre sa confiance aussi bien sur le plan professionnel que le sur le plan privé. Malgré la mise à distance du travail depuis plusieurs mois et la prescription d'un traitement médicamenteux, le patient présente toujours des attaques de panique, des douleurs physiques et chroniques, des réminiscences des maltraitances reçues se manifestant durant son sommeil, un fort sentiment d'injustice relié au comportement de son employeur, et des altérations de sa confiance en lui (incapacité de se projeter dans un autre travail, mariage en sursis...). Cet état clinique fait suite aux symptômes précédemment décrit dans mon certificat du

14 février 2019. Ils restent ceux d'un syndrome post-traumatique et indique une poursuite des soins'

- le 8 juin 2020 reprenant ses précédentes indications en ajoutant que l'était du salarié s'était amélioré et qu'il avait réussi à reprendre un travail en novembre 2019 avant que 'le résultat négatif de sa plainte aux Prud'homme envers son ancienne entreprise a entrainé aussitôt une rechute anxieuse et dépressive';

lesquels sont assortis d'une prescription de janvier 2019 pour un anti-dépresseur, un anxiolytique et un somnifère;

- trois certificats médicaux établis par le docteur [K], rhumatologue :

- le 31 juillet 2019 qui certifie que le salarié est régulièrement suivi depuis début 2018 pour névralgies cervico-brachiale et névralgies, précisant que (ces phénomènes douloureux sont très nettement intensifiés par de éléments psychogènes. Plutôt d'origine professionnelle selon M. (le salarié). En effet le patient se plaignait de harcèlement professionnel de la part son directeur de magasin. Cet état de fait a contribué à accentuer le. tensions au niveau du rachis'.

- le 16 août 2019 selon lequel le salarié souffre d'Arnoldagies droites invalidantes depuis février 2018, en ajoutant que 'selon le patient celles-ci sont survenues dans les suites du harcèlement professionnel dont il a été victime en 2018 par son ex directeur d'agence', assorti d'une prescription médicamenteuse;

- le 28 mai 2020 reprenant ses précédentes indications en ajoutant que les douleurs invalidantes persistent malgré la prise en charge pluridisciplinaire;

- un compte rendu de 'TDM Crane' du 31 octobre 2018 prescrit pour 'bilan de céphalées aigues';

- quatre justificatifs d'infiltrations cervicales pratiquées les 26 septembre 2018, 26 décembre 2018, 21 août 2019, 28 août 2019.

A l'analyse des pièces du dossier, la cour dit que n'est pas établie la matérialité du fait reposant sur la circonstance qu'il était le seul salarié à ne s'être vu confier les clés de l'agence au moyen des deux seules attestations de sa mère et de son épouse, qui se bornent à rapporter ses propres doléances.

La cour dit que le salarié n'établit pas la matérialité du fait précis allégué.

S'agissant du fait reposant sur une pratique d'isolement, de mise au placard, le salarié se borne à produire d'une part les attestations des membres de son entourage personnel qui indiquent eux-même ne pas avoir été les témoins direct des manoeuvres qu'ils relatent pour l'isoler de ses collègues en ce qu'il 'montait ses collègues contre lui' (Mme [H], son épouse), 'a créé un clivage entre lui et ses collègues qui l'ont considéré comme une bête noire' (M.[N]), 'a monté une cabale' (son épouse, M. [A]) et ce, dans des termes généraux qui ne matérialisent pas les agissements en cause, d'autre part celle de M. [F] seul salarié susceptible de rapporter des éléments personnellement constatés, qui se limite à affirmer que le salarié a fait l'objet d'une 'mise au placard', 'de moqueries de la part de l'équipe' sans apporter d'indication factuelle précise et concrète.

La cour dit que le salarié n'établit pas la matérialité d'un fait précis.

S'agissant du comportement déplacé de son supérieur hiérarchique, encore une fois le salarié s'appuie sur les attestations de ses proches, qui évoquent des remarques désobligeantes sur sa tenue de travail allant jusqu'à le traiter de 'clochard ', des brimades, une rétention d'information, un traitement différencié, une réticence à le former, des propos dénigrant ses compétences commerciales, dévalorisants, le fait de lui mener la vie dure, lesquels n'ont comme seule source que le recueil des doléances du salarié et qui pour l'essentiel procèdent par affirmations générales et péremptoires. Il produit ensuite l'attestation de son ancien collègue de travail, M. [F], dont l'affirmation générale de l'existence d'un harcèlement, dénuée de tout contenu précis, relève de l'opinion, sa propre main-courante dont le contenu est déclaratif et les avis anonymes de salariés portant indifféremment sur l'ensemble des établissements de l'enseigne, ces éléments n'étant pas de nature à établir la matérialité du fait invoqué.

La cour dit que le salarié n'établit la matérialité d'un fait précis.

En définitive le salarié n'établit pas la matérialité de faits précis et réitérés qui pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, lequel ne saurait être déduit des seules pièces médicales produites.

Il y a donc lieu de dire que le salarié est mal fondé en sa demande de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il l'a rejetée.

Sur le licenciement

Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

L'absence délibérée et injustifiée de la salariée à son poste de travail, constitutive d'abandon de poste, caractérise un manquement délibéré du salarié à une obligation essentielle résultant du contrat de travail. Il suppose que l'employeur ait préalablement par deux fois vainement mis en demeure le salarié de reprendre le travail dans les plus brefs délais ou de justifier de son absence.

En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement du 28 septembre 2018 dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié une absence injustifiée prolongée à compter du 4 août 2018 en dépit de deux mises en demeures par lettre recommandée le 24 août et le 31 août 2018, constitutive d'abandon de poste, préjudiciable au bon fonctionnement de l'équipe de [Localité 5] et de la société

A l'appui du grief, la société produit :

- sa lettre recommandée avec accusé réception du 24 août 2018 par laquelle il indique :

'Nous sommes sans nouvelle de votre part depuis le 04 août 2018. Or, à ce jour, aucun justificatif ne nous est parvenu.

Nous vous rappelons que conformément aux disposition de votre contrat de travail, vous êtes tenue de justifier toute absence par envoi recommandé au siège social dans un délai maximum de 48 heures.

Par conséquent nous vous demandons de régulariser votre situation dans les meilleurs délais',

assortie d'une copie de l'avis de réception mentionnant 'Destinataire inconnu à l'adresse', à savoir [Adresse 2];

- sa lettre recommandée avec accusé réception du 31 août 2018 par laquelle il indique :

'Nous sommes sans nouvelle de votre part depuis le 04 août 2018. Or, à ce jour, aucun justificatif ne nous est parvenu.

Pourtant, nous vous avons déjà adressé une mise en demeure par lettre recommandée en date du 24 août 2018.

Par conséquent nous vous demandons de régulariser votre situation dans les meilleurs délais',

assortie de l'historique de la poste mentionnant 'Distribué le 01/09/2018" ;

- l'attestation de M. [E], technicien conseil, qui déclare : 'En attendant la réparation de la climatisation, M. [I] a équipé le magasin de ventilateur et d'une fontaine à eau. Nous passons 1 heure dans le magasin le matin et 1 heure l'après-midi. Il n'a jamais été dit par M. (le salarié) les raisons pour lesquelles il ne s'est plus présenté au magasin';

- l'attestation de M. [S], responsable des ventes, qui déclare : 'Le responsable (M. [I]) a fait le nécessaire pour que le magasin soit rafraîchi avec les ventilateurs et fontaine à eau et j'ai personnellement vu des personnes venir constater la panne de climatisation pour établir des devis. M. [G] n'a jamais donné les raisons pour lesquelles il n'est plus venu au magasin';

- l'attestation d'[L] [W], VRP, qui déclare : 'Je confirme que pour le magasin de [Localité 5] le responsable M. [I] a fait le nécessaire (ventilateur et fontaine à eau) et a également établi des devis pour la clim. Il n'a jamais été dit par M. [G] les raisons pour lesquelles il ne s'est plus présenté au magasin';

- l'attestation de M. [I], directeur des ventes, qui déclare : 'M.(le salarié) ne m'a pas fourni de justificatif pour son absence à partir du 4 août 2018. Il ne m'a pas expliqué pourquoi il était absent depuis le 4 août 2018. M. [G] ne m'a jamais évoqué qu'il se sentait en danger au travail, il ne m'a jamais évoqué le fait que son absence s'expliquait par le fait qu'il exerçait son droit de retrait';

- trois clichés photographiques non datés représentant des locaux professionnels avec une fontaine à eau et un ventilateur.

L'absence physique du salarié dans les locaux de l'agence de [Localité 5] à compter du 4 août 2017 n'est pas contestée par l'intéressé qui en conteste en revanche le caractère fautif en invoquant les moyens suivants :

- l'employeur ne peut se prévaloir de son inertie face aux mises en demeure de justifier de son absence, dès lors qu'il n'a jamais reçu la lettre recommandée du 24 août 2018 adressée à son ancien domicile bien qu'il avait informé la société de son changement d'adresse ;

- son absence à l'agence était justifiée par les conditions matérielles et ne constitue pas une inexécution de sa prestation de travail en ce que :

- il avait des contacts avec son employeur qu'il avait informé des raisons médicales s'opposant à sa présence dans les lieux résultant des conditions matérielles de travail intenables dans des locaux surchauffés du fait d'une panne de climatisation s'apparentant à un droit de retrait, même s'il n'a pas formalisé par écrit sa volonté de l'exercer;

- il a continué à exécuter ses missions à distance depuis son domicile comme le permettait son statut contractuel de VRP qui ne lui imposait pas d'être présent à l'agence;

- l'employeur n'établit aucune perturbation de l'entreprise au cours du mois d'août qui correspond à une période de baisse d'activité.

Le salarié en conclut que le réel motif du licenciement repose sur la volonté de l'employeur se débarrasser de lui, en faisant valoir que le directeur des ventes a exercé des pressions afin qu'il ne se rende pas à l'entretien préalable.

A l'appui le salarié verse aux débats :

- son contrat de travail par lequel il est engagé en qualité de VRP vendeur, relevant de l'accord interprofessionnel des VRP, précisant que 'compte tenu de la nature de son activité, le Salarié organise librement celle-ci en dehors de toute notion d'horaires, étant néanmoins précisé qu'il devra déployer tous les efforts nécessaires pour réaliser et dépasser les objectifs qui lui sont fixés';

- l'attestation de Mme [V], assistante de direction à la DRH du 6 août 2018, certifiant que le salarié est domicilié [Adresse 3];

- un procès-verbal de constat d'huissier du 10 juin 2020 portant constat sur la base des documents remis par le salarié que la lettre du 24 août 2018 porte l'adresse suivante : [Adresse 2] et que les autres courriers du 31 août 2018, du 7 septembre 2018, du 28 septembre 2018 ainsi que l'attestation de Mme [V] de la DRH mentionnent l'adresse du [Adresse 3];

- trois mails qu'il a envoyé le 7 et le 10 août 2018 concernant un SAV prioritaire pour un client et le 12 août 2018 pour le suivi d'une pose de volets ainsi d'un feuillet de commande signé mais dont la date est indéchiffrable ;

- l'attestation de M. [R] [F] qui déclare que le salarié 'était régulièrement en contact avec nous : [L] [W], [O] [D] pendant la période du mois d'août 2018. Le magasin était insalubre, sale (cafards), sans climatisation. De plus les ventilateurs achetés ont été pris par [O] [D], il en a acheté un et en a ramené un de chez lui car la chaleur était suffocante. L'ambiance au magasin était intenable car nous étions en pleine canicule. Je tiens à préciser qu'à cette période du mois d'août 2018 se trouvait au magasin : M. (le salarié), M. [W] [L], M. [D] [O] et [F] [R]. En conséquence M. [E] et M. [S] ne se trouvaient pas au magasin pendant cette période d'août 2018";

- le certificat médical établi par le docteur [B], médecin généraliste, le 31 octobre 2018 par lequel il certifie que 'l'état de santé de M. (le salarié) ne lui a pas permis d'aller au magasin où il travaillait au mois d'août 2018 car selon ses déclarations : 'il n'y avait pas de climatisation à cette période et ce depuis le mois de juillet'';

- l'attestation de sa mère Mme [C] dont il ressort qu'elle a conseillé à son fils, venu la consulter, de se rendre à la convocation à l'entretien préalable en dépit de ses dires sur des contacts avec son directeur régional l'incitant à ne pas s'y rendre;

- l'attestation de son épouse Mme [G] qui déclare que son mari 'a subi des pressions téléphoniques de la part de Monsieur [Z] [I] pour que mon mari ne se rende pas à l'entretien préalable';

- l'attestation de M. [A] selon lequel le salarié a évoqué avec lui le fait que son supérieur l'ai contacté à plusieurs reprises 'pour lui dire qu'il était inutile qu'il se déplace car la décision était déjà prise, à savoir soit une mutation au magasin de [Localité 6] soit un licenciement' ;

- l'attestation de Mme [A] selon laquelle 'cet été Monsieur (le salarié) ne pouvant plus travailler en pleine canicule dans un local sans climatisation s'est retrouver dans l'impossibilité de remplir sa mission';

- sa main-courante du 10 octobre 2019 par laquelle il indique notamment que l'accès du magasin lui a été refusé le 20 août 2018 suite à l'appel téléphonique qu'il avait reçu de M. [W] et de M. [I], lequel l'a ensuite harcelé pour lui proposer une mutation sur [Localité 6] puis pour qu'il ne se rende pas à l'entretien préalable;

- son procès-verbal de plainte du 17 juin 2020 dans lequel il dénonce des pressions et un harcèlement téléphonique de M. [I] pour qu'il accepte une mutation à [Localité 6] ou qu'il démissionne, ce qu'il a refusé, se voyant dès lors refuser l'entrée du magasin avant de se voir reprocher d'être en absence injustifiée et d'être à nouveau harcelé téléphoniquement pour ne pas rendre à l'entretien préalable.

A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève s'agissant de la légitimité invoquée de son absence au magasin en raison des conditions matérielles liées à l'absence de climatisation incompatibles avec son état de santé fragilisé par le harcèlement moral subi, que s'il n'est pas discuté que le climatiseur était en panne, le salarié ne démontre pas, au moyen du seul certificat médical établi à posteriori deux mois après la période litigieuse et dont les termes mêmes en limitent la portée, en quoi cette circonstance l'autorisait à se dispenser de toute venue dans les locaux professionnels même de manière ponctuelle ou discontinue.

Par ailleurs il ne justifie nullement comme il l'affirme, avoir informé l'employeur de ces difficultés et avoir entretenu des contacts durant le mois d'août 2018 tandis que la société produit quatre attestations concordantes faisant ressortir une absence inexpliquée du salarié, sans que la simple circonstance qu'elles aient fait l'objet d'une plainte pour faux témoignage, ne les discrédite de facto et que le salarié ne justifie pas d'élément contraire, y compris au moyen de l'attestation de M. [F], lequel réfute certes la présence de deux d'entre eux mais affirme dans le même temps celle du salarié au cours du mois d'août, en contradiction totale avec les dires du salarié.

Sur la légitimité de son absence reposant sur l'absence d'obligation de travailler en présentiel au magasin, la cour relève que si par son statut de VRP, qualification non remise en cause, et les dispositions contractuelles, le salarié disposait en principe d'une autonomie dans l'organisation de son travail et n'était astreint ni à des horaires ni à une durée de travail, il restait soumis à un lien de subordination et à une obligation de rendre compte, l'article 5 de son contrat de travail mettant d'ailleurs à sa charge l'obligation de fournir à son supérieur hiérarchique un rapport quotidien détaillé de son activité, mentionnant notamment la liste des prospects visités, les commande obtenues et il n'est pas discuté que les modalités habituelles de travail, en dehors de la prospection, s'organisaient depuis l'agence.

En tout cas, alors qu'est établi qu'il n'a plus paru au magasin à compter du 4 août 2018 sans même avoir informé l'employeur d'un exercice désormais exclusif de ses fonctions depuis son domicile, le salarié ne justifie pas de la matérialité d'une quelconque activité professionnelle, au moins à compter du 12 août 2018 et la cour observe d'ailleurs que le salarié n'a formé à l'occasion de la procédure aucune demande de rappel de salaire au titre de la période d'absence qui a fait l'objet d'une retenue de salaire.

La cour relève également que le salarié ne reprend pas dans ses conclusions les assertions figurant sans sa main-courante et son dépôt de plainte reposant sur un refus d'accès au magasin le 20 août 2018.

Elle relève encore sur les pressions qu'il invoque au soutien du motif réel allégué du licenciement, le salarié n'apporte que des attestations reposant sur ses propres confidences.

Cependant la cour constate s'agissant de la mise en demeure du 24 août, que celle-ci a été adressée au [Adresse 2] comme en atteste l'accusé réception revenu à l'employeur au motif que le destinataire est inconnu à l'adresse, alors qu'à cette date le salarié était domicilié [Adresse 3], adresse connue de l'employeur comme le démontre l'attestation établie par la direction des ressources humaines datée du 6 août 2018 et versée aux débats.

Il apparaît ainsi que l'envoi comporte une erreur matérielle touchant à une approximation d'adressage de la lettre de mise en demeure, qu'en tout état le salarié ne l'a pas reçue pour un motif qui ne relève pas de son fait, de sorte que sa validité en est affectée.

Il s'ensuit que non seulement il ne peut lui être reproché de ne pas avoir réagi à l'injonction qu'elle contient mais dès lors que l'employeur ne justifie pas avoir notifié deux mises en demeure, au demeurant adressée pour la première vingt jours après l'absence constatée, préalablement à l'engagement de la procédure de licenciement, il ne rapporte pas la preuve d'un refus réitéré du salarié de reprendre son poste de travail, constitutif de l'abandon de poste énoncé dans la lettre de licenciement, rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, y compris pendant la durée du préavis.

En outre la cour relève que la société ne produit aucun élément de nature à justifier de la perturbation alléguée de l'équipe et de la société ou d'une incidence de l'absence du salarié sur le chiffre d'affaires au cours du mois d'août 2018.

Dans ces conditions la cour dit que la preuve de la faute grave n'est pas rapportée et qu'en l'absence de tout autre grief énoncé, il ne résulte des pièces de la procédure de faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture

1° l'indemnité de préavis

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents qui est équivalente à un mois de salaire tel que prévu par l'article L.7313-9 du code du travail relatif à la durée du préavis du salarié VRP et l'article 12 de l'accord national interprofessionnel des VRP en cas de rupture du contrat de travail au cours de la première année d'exercice, sans que les absences pour maladie du salarié n'ait à être décomptées comme le soutient l'employeur, ce principe n'étant applicable qu'à l'indemnité de licenciement. Cette indemnité est calculée sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit la somme non contestée de 2 418,21 euros .

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 2 418,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 241,82 euros au titre des congés payés afférents.

2° les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié qui présentait une ancienneté à l'issue du préavis d'une année complète peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail à une indemnité minimale équivalente à un mois de salaire et maximale équivalente à deux mois de salaire.

Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié (2 418,21 euros), de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi, des explications et pièces fournies sur son préjudice, il apparaît que la réparation du préjudice subi par le salarié du fait de la perte de l'emploi, doit être fixé à la somme de 3 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise des documents de fin de contrat

En infirmant le jugement déféré il est ordonné à la société de remettre au salarié les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois.

En revanche la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte qu'aucun élément ne justifie.

Sur le remboursement des indemnités chômage

En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de deux mois d'indemnisation.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné le salarié aux dépens, à verser à la société une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a rejeté sa demande à ce titre.

La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, celle de 1 500 euros pour les frais d'appel et est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- déclaré le licenciement fondé sur une faute grave,

- rejeté la demande d'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et la demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [G],

- rejeté la demande de délivrance des documents de fin de contrat rectifiés de M. [G],

- condamné M. [G] aux dépens et à verser à la SAS K Par K une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a rejeté sa demande à ce titre,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société K Par K à verser à M. [G] les sommes de :

- 2 418,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 241,82 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que le sommes allouées sont exprimées en brut,

Ordonne à la SAS K Par K de remettre à M. [G] les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois,

Condamne la société K Par K à verser à M. [G] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Condamne la société K Par K aux dépens de première instance,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Ordonne d'office le remboursement par la SAS K Par K aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [G] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de deux mois d'indemnisation,

Condamne la société K Par K à verser à M. [G] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel,

Condamne la société K Par K aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT