Chbre Sociale Prud'Hommes, 31 août 2023 — 21/00933

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 31 AOÛT 2023

N° RG 21/00933 - N° Portalis DBVY-V-B7F-GWB7

S.A.S. DUPARC ET GESLIN

C/ [L] [T]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANNECY en date du 10 Mars 2021, RG F 19/00028

APPELANTE :

S.A.S. DUPARC ET GESLIN

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Véronique DELMOTTE-CLAUSSE, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

INTIME :

Monsieur [L] [T]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Virginie BARATON, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 25 Mai 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Cyril GUYAT, conseiller faisant fonction de président, chargé du rapport,

Madame Isabelle CHUILON, conseiller,

Madame Françoise SIMOND, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Capucine QUIBLIER,

Copies délivrées le : ********

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [L] [T] a été engagé par le groupe Provencia le 2 novembre 1992 en contrat à durée indéterminée en qualité d'employé commercial. Il a, par la suite, été promu au poste de responsable rayon (1996), puis au poste de manager département (de 1999 à 2004), pour enfin devenir directeur de magasin à compter de 2005.

Le 3 octobre 2016, son contrat a été transféré à la SAS Duparc et Geslin.

Au dernier état de sa relation contractuelle, le salarié était directeur du magasin de Divonne, statut cadre de niveau 7 (convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire). Il était soumis à un forfait annuel sans référence horaire et percevait une rémunération mensuelle moyenne de 6.673,67 euros brut.

Entre le 1er août et le 24 septembre 2018, l'employeur va exprimer à deux reprises son souhait de muter le salarié, d'abord vers le magasin de [Localité 4], puis celui de [Localité 7]. Le salarié va refuser ces deux propositions. L'employeur va également faire parvenir au salarié deux courriers, les 20 juin et 17 septembre 2018, au sein desquels il lui fait plusieurs reproches s'agissant de l'exercice de son poste.

Le salarié va être placé en arrêt de travail à compter du 25 septembre 2018.

Par LRAR du 2 novembre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à éventuel licenciement fixé le 13 novembre 2018. Il ne s'est pas rendu à cet entretien.

Le 20 novembre 2018, l'employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Par requête reçue le 11 février 2019, M. [L] [T] a saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy aux fins de contester son licenciement et de solliciter diverses sommes à ce titre, ainsi qu'un rappel de salaire au titre du dépassement du forfait annuel en jours.

Par jugement du 10 mars 2021, le conseil de prud'hommes d'Annecy a :

- dit que le licenciement de M. [L] [T] est sans cause réelle et sérieuse,

- dit que le forfait annuel en jours a été dépassé et que les repos prévus conventionnellement n'ont pas été respectés,

- condamné la Sas Duparc et Geslin à verser à M. [L] [T] les sommes suivantes :

* 67570,91 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 20021,01 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2002,10 euros de congés payés afférents,

* 73410,37 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouté M. [L] [T] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié aux circonstances abusives et vexatoires de la rupture du contrat de travail,

- condamné la Sas Duparc et Geslin à recti'er et à remettre å M. [L] [T] l'attestation pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte, sous astreinte de 20 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la noti'cation du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- condamné la Sas Duparc et Geslin à payer à M. [L] [T] les sommes suivantes :

* 25898 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 2589,80 euros au titre des congés payés afférents,

* 5000 euros pour non respect des dispositions conventionnelles sur les repos,

- condamné la Sas Duparc et Geslin à payer à M. [L] [T] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la Sas Duparc et Geslin de l'ensemble de ses demandes,

- condamné la Sas Duparc et Geslin aux entiers dépens.

Par déclaration par RPVA du 29 avril 2021, la SAS Duparc et Geslin a relevé appel de cette décision. M. [L] [T] a formé appel incident.

Par dernières conclusions notifiées le 23 mars 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, la SAS Duparc et Geslin demande à la cour de :

- infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté M. [L] [T] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié aux circonstances abusives et vexatoires de la rupture du contrat de travail,

Statuant à nouveau :

- juger que le licenciement du salarié repose sur une faute grave,

- en conséquence, le débouter de l'intégralité de ses demandes,

- à titre subsidiaire, juger que le licenciement du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse,

- à titre infiniment subsidiaire, réduire au minimum légal les indemnités dues pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter le salarié de ses demandes salariales et indemnitaires au titre du dépassement du forfait-jours,

- à titre encore plus subsidiaire, dire irrecevable et mal fondée la nouvelle demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos,

- en toutes hypothèses, déclarer prescrites les demandes de rappel de salaire antérieures au 11 février 2016, et les demandes nouvelles d'heures supplémentaires et de repos compensateur,

- en tout état de cause, débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [L] [T] à lui payer la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner le même aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Au soutien de ses demandes, la Sas Duparc et Geslin soutient que le salarié a commis des fautes de gestion incompatibles avec ses fonctions :

- il n'a pas pris les mesures nécessaires pour adapter les frais de personnel au niveau d'activité du magasin de Divonne,

- par sa planification désastreuse des congés payés, il a entraîné des manquements aux obligations légales en matière de temps de repos durant l'été 2018,

- il a laissé pendant plusieurs semaines plusieurs caisses en panne sans mettre en oeuvre les actions nécessaires pour assurer leur réparation rapide,

- il n'a pas assuré le suivi de la prise de poste de Mme [B],

- il n'a pas assuré la propreté du magasin,

- il va refuser de participer à l'élaboration du budget prévisionnel de 2019.

En dépit de deux courriers d'alerte qui lui ont été adressés le 20 juin et le 19 septembre 2018, la situation du magasin qu'il dirige va continuer à se dégrader en raison de sa volonté délibérée de ne pas exécuter ses obligations contractuelles.

Ces courriers d'alerte ne constituaient pas des sanctions disciplinaires.

Le salarié va refuser deux mutations qui lui ont été notifiées, en violation de la clause de mobilité figurant à son contrat de travail.

Les carences constatées ne relèvent pas d'une insuffisance professionnelle, mais d'un comportement délibéré, d'abstentions fautives, compte-tenu de son ancienneté, de son expérience et des alertes qui lui avaient été faites.

Le contrat de travail du salarié prévoyait un forfait sans référence horaire et avec une rémunération forfaitaire. Aucune convention de forfait-jours n'a été conclue. Le salarié avait le statut de cadre dirigeant, il en avait les responsabilités, l'indépendance dans la gestion de son emploi du temps et la rémunération.

La seule mention erronée d'heures travaillées et payées sur le contrat de travail ne peut prévaloir sur les termes clairs du contrat de travail.

La prescription triennale doit s'appliquer aux demandes antérieures au 11 février 2016, le conseil de prud'hommes ayant été saisi le 11 février 2019.

Les demandes relatives aux heures supplémentaires et au repos compensateur sont irrecevables car nouvelles en cause d'appel. Ces demandes sont par ailleurs prescrites, puisqu'elles sont intervenues pour la première fois dans ses conclusions notifiées le 2 juin 2022.

Le salarié ne produit pas d'éléments suffisamment précis s'agissant des jours ou heures qu'il prétend avoir travaillés pour permettre à l'employeur d'y répondre.

Par dernières conclusions notifiées le 3 janvier 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, M. [L] [T] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a:

* dit que la faute grave n'est pas justifiée et que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Duparc et Geslin à lui payer

o 67570.91 € nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

o 20021.02 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis

o 2002.10 € à titre de congés payés sur préavis

o 73410.37 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Duparc et Geslin à rectifier et lui remettre les documents de fin de contrat, sous astreinte de 20 euros par jour de retard,

* condamné la société Duparc et Geslin à lui payer 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

- infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Annecy sur le quantum du rappel de salaire auquel la société Duparc et Geslin a été condamnée,

Statuant de nouveau sur les dispositions infirmées :

- condamner la société Duparc et Geslin à lui payer les sommes suivantes :

* 71866.75 € bruts de rappel de salaire sur la période du 03.10.2016 au 23.09.2018, outre 7186.68 euros de congés payés afférents,

* 49655 euros nets au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- subsidiairement, confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Annecy en ce qu'il a condamné la société Duparc et Geslin à lui payer les sommes de:

* 25898 € bruts à titre de rappel de salaire,

* 2589.80 € bruts de congés payés y afférents,

* 5000 € pour non-respect des dispositions conventionnelles sur les repos,

Y ajoutant :

- condamner la société Duparc et Geslin à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux dépens.

Au soutien de ses demandes, M. [L] [T] expose qu'il a eu un déroulement de carrière remarquable et que ses derniers entretiens d'évaluation étaient satisfaisants.

Il n'avait aucun intérêt à se désintéresser de la gestion du magasin qu'il dirigeait.

Les carences relevées dans la gestion du magasin relèvent d'une mise en cause de ses compétences professionnelles et donc d'une insuffisance professionnelle plutôt que d'une faute disciplinaire. Ces carences ne sont par ailleurs pas avérées.

L'employeur ne démontre pas que les manquements qu'il lui reproche résulteraient d'une mauvaise volonté délibérée de sa part.

Il ne saurait être tenu pour responsable du contexte économique ayant provoqué la baisse du chiffre d'affaires du magasin.

Il a mis en oeuvre des actions pour pallier à ces difficultés et aux dysfonctionnements qui avaient pu être constatés.

Certains manquements ont fait l'objet de courriers de sanctions les 20 juin et 19 septembre 2018, ils ne peuvent donc plus être invoqués à l'appui de son licenciement pour faute. Un écrit adressé comportant des reproches et invitant un salarié à modifier son comportement constitue une sanction.

La proposition par l'employeur d'une modification du lieu de travail alors que ce dernier aurait pu l'imposer au titre de la clause de mobilité vaut renonciation de l'employeur à se prévaloir de cette clause. L'employeur a choisi de ne pas imposer de mutations en application de la clause de mobilité, son refus d'accepter ces mutations ne saurait donc constituer une faute disciplinaire.

Son contrat de travail fait état d'un statut de cadre, et non de cadre dirigeant. Ses bulletins de paye ont toujours fait référence à un forfait annuel en jours de 216 jours.

La convention collective prévoit que le forfait sans référence horaire ne peut s'appliquer qu'aux cadres dirigeants. Les cadres de niveau 7, dont il faisait partie, peuvent relever soit du forfait sans référence horaire, soit du forfait annuel en jours.

Il faut observer les conditions réelles d'emploi et de rémunération dans lesquelles il exerçait ses fonctions pour définir son statut. Or celles-ci ne lui donnaient pas la qualité de cadre dirigeant.

Ses demandes au titre du rappel de salaire ne sont pas nouvelles, puisqu'elles tendent aux mêmes fins de tirer les conséquences juridiques de l'inopposabilité du statut de cadre dirigeant, seul le fondement juridique étant différent.

Ses demandes ne sont pas prescrites, puisque l'action prud'hommale a été introduite dans le délai de prescription.

Il produit des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos.

Subsidiairement, il produit des éléments qui démontrent qu'il a travaillé au-delà des 216 jours annuels prévus à son forfait.

L'analyse des plannings démontre que les dispositions conventionnelles s'agissant des repos n'ont pas été respectées.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 mars 2023. Le dossier a été appelé à l'audience de plaidoirie du 25 mai 2023. A l'issue, il a été mis en délibéré au 6 juillet 2023, prorogé au 31 août 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes au titre du rappel de salaire

Les prétentions du salarié basées sur la durée légale du travail par lesquelles il sollicite de se voir allouer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur tendent, en application de l'article 565 du code de procédure civile, aux mêmes fins que ses prétentions en première instance relatives à un rappel de salaire au titre du dépassement du forfait annuel en jours : elles tendent en effet à solliciter un rappel de salaire trouvant sa cause dans la non-application à sa situation du statut de cadre dirigeant.

Son contrat de travail a été rompu le 20 novembre 2018, il a saisi le conseil de prud'hommes le 7 février 2019 notamment d'une demande de rappel de salaire portant sur des heures qu'il soutenait avoir effectuées et qui ne lui avaient selon lui pas été rémunérées. Cette saisine interrompait la prescription s'agissant de cette demande de rappel de salaire, de sorte que le salarié est en droit de solliciter un rappel de salaire jusqu'à trois ans antérieurement au 20 novembre 2018.

Par ailleurs, le comportement procédural du salarié, qui en réponse aux conclusions de l'employeur ajoute une demande subsidiaire de payement d'heures supplémentaires dans le cas où sa demande de rappel de salaire en application d'un forfait-jours ne serait pas accueillie, n'est pas constitutif d'un changement de position, en droit, de nature à induire l'employeur en erreur sur ses intentions, et ne constitue donc pas un estoppel.

Sur le fond, le contrat du salarié mentionne que celui-ci a été engagé en qualité de directeur de magasin statut cadre niveau 7, le calcul de son temps de travail relevant d'un forfait annuel sans référence horaire, et sa rémunération étant forfaitaire. Il était renvoyé pour l'application de ces dispositions à la convention collective de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

L'article 24 « Cadres et itinérants » de la convention collective mentionne que seuls les cadres dirigeants peuvent être soumis au forfait sans référence horaire.

L'article 4.1 de l'accord collectif d'entreprise relatifs à la réduction du temps de travail mentionne que le forfait sans référence horaire concerne les cadres du niveau VIII et IX et les autres membres de l'encadrement de niveau VII exerçant d'une manière autonome leur activité, hors du contrôle de leur employeur.

Il résulte de l'article L 3111-2 du code du travail que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Ces conditions sont cumulatives, et la jurisprudence a dégagé une quatrième condition, qui est la conséquence des trois premières et qui est celle de participer à la direction de l'entreprise (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-24.412 ; Cass. soc., 26 nov. 2013, no 12-21.758 ; Cass. soc., 2 juill. 2014, no 12-19.759).

Il appartient au juge d'examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de ces quatre critères, indépendamment des mentions portées au contrat de travail, pour déterminer si celui-ci dépendait du statut des cadres dirigeants permettant de lui appliquer le forfait sans référence horaire prévu à la convention collective.

En l'espèce, les pièces produites aux débats ne démontrent pas que le salarié participait réellement à la direction de l'entreprise.

Ainsi, s'il disposait de délégations de pouvoir en matière de respect des prescriptions légales et réglementaires en matière de droit du travail, gestion du personnel, économique et commerciale, du marketing, du droit de la distribution, de la propriété intellectuelle et des douanes, en matière de sécurité du public, en matière de ressources humaines, de représentation en justice dans les domaines relevant de sa compétence, ces délégations précisent qu'il devait rendre régulièrement compte de leur exercice au directeur opérationnel et au directeur des ressources humaines.

Il devait transmettre chaque vendredi précédant la semaine son planning au siège de l'entreprise.

Il n'est produit aucun élément de nature à démontrer qu'il prenait seul des décisions en matière budgétaire et d'objectifs pour son magasin, les budgets et objectifs fixées pour ce dernier étant également signés par le directeur opérationnel et le directeur commercial de l'entreprise.

L'employeur soutient que le salarié était régulièrement chef de file pour un rayon, donc qu'il faisait partie d'un groupe d'experts définissant les grandes lignes de la politique liée à l'activité de ce rayon pour toute l'entreprise. Cependant, il n'est produit aucun élément de nature à démontrer que cette fonction était réservée aux cadres dirigeants ou inhérente aux fonctions de cadre dirigeant. L'employeur ne justifie que d'une participation du salarié comme chef de file en 2017. Ce seul élément ne saurait ainsi démontrer une participation permanente ou même régulière à la direction et à la stratégie de l'entreprise.

De même, il n'est ainsi produit par l'employeur aucun élément de nature à démontrer que le salarié participait à des décisions au niveau de la politique économique, sociale et financière de l'entreprise.

M. [L] [T] ne pouvait ainsi se voir appliquer le statut de cadre dirigeant, ne pouvait donc être soumis au forfait sans référence horaire, qui n'est applicable, selon l'article 24 de la convention collective, qu'aux cadres dirigeants.

Aucune convention de forfait-jours n'a par ailleurs été régularisée, de sorte que les règles relatives à la durée légale du travail sont applicables au salarié.

L'article L3171-4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles et que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. (Soc, 18 mars 2020, n°18-10.919)

En l'espèce, M. [L] [T] fonde sa demande sur :

- ses plannings de travail qu'il communiquait chaque vendredi à sa direction, plannings ne mentionnant cependant pas ses horaires ou son temps de travail pour chaque jour ni même à la semaine,

- un récapitulatif établi par lui-même mentionnant semaine par semaine le nombre de jours travaillés et le nombre d'heures supplémentaires qu'il estime avoir effectuées chaque semaine,

- une attestation de son adjointe à compter de mars 2018 Mme [U] qui indique avoir constaté que le salarié arrivait le matin aux alentours de 7 heures au magasin, qu'elle a constaté lors de ses permanences, soit environ une fermeture par semaine, qu'il partait aux alentours de 18h, et qu'il était présente 5 jours et demi par semaine,

- une attestation d'un salarié, M. [W], qui indique que quand il était présent il voyait arriver son directeur aux alentours de 7h et repartir aux alentours de 18h,

- une attestation d'une salariée, Mme [C], qui indique qu'elle venait travailler à partir de 6h, et que M. [L] [T] arrivait entre 6h30 et 7h, parfois avant, qu'il prenait une heure de pause à midi, qu'il travaillait 5 jours et demi par semaine

- une attestation du directeur de magasin de [Localité 6], qui indique que les fonctions de directeur qu'ils occupaient tous deux impliquaient des journées de travail de 10 à 12 heures, soit 70 heures de travail par semaine, avec une demi-journée de repos par semaine outre le dimanche.

Ces éléments apparaissent suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur produit :

- une attestation de M. [F], manager, qui indique que durant sa collaboration avec M. [L] [T], il a constaté que celui-ci partait de son travail à 11h30-12h deux fois par semaine,

- une attestation de M. [I], directeur opérationnel, qui indique que Mme [U] n'effectuait les permanences de fermeture qu'au maximum toutes les deux semaines,

- une attestation de M. [J], manager boucherie, qui indique que quand il était présent M. [W] ne travaillait que le matin,

- les feuilles d'heures de Mme [C] pour les périodes du 17 avril au 16 juillet 2017 et du 23 octobre au 17 décembre 2017, et de M. [W] du 22 mai au 20 août 2017 et du 18 septembre au 17 décembre 2017.

Ces feuilles d'heures démontrent que Mme [C] travaillait le plus souvent tôt le matin sur les périodes considérées, de sorte qu'elle ne permettent pas de remettre en cause son attestation.

S'agissant de celles de M. [W], il est exact que sur ces périodes il n'a pas pu constater le départ de son directeur à 18h puisqu'il travaillait uniquement le matin. Ces éléments conduisent à dire que l'attestation de celui-ci en faveur du salarié est dénuée de tout caractère probant.

L'attestation de M. [F] ne précise pas sur quelle période celui-ci aurait constaté que le salarié partait de son travail à 11h30 ou 12h deux fois par semaine.

L'employeur ne produit par ailleurs pas d'autre élément de nature à justifier des heures réellement effectuées par M. [L] [T].

Ainsi, compte-tenu des éléments produits par ce dernier et par l'employeur, il sera retenu que le salarié justifie avoir effectuer des heures supplémentaires sur la période du 3 octobre 2016 au 23 septembre 2018. Il lui sera alloué à ce titre, déduction faite des JRTT et journées de repos supplémentaires dont il reconnaît qu'elles lui ont été payées à hauteur de 3903,79 euros, la somme de 47454 euros brut, outre 4745,40 euros brut de congés payés afférents. La décision sur ce point du conseil de prud'hommes sera donc infirmée.

Il n'est pas contesté par l'employeur que le salarié n'a pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos auquel il avait droit pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, et que ce dernier était fixé par un accord d'entreprise à 90 heures par an.

M. [L] [T] sera donc indemnisé à ce titre par une somme de 31387 euros net.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

Vous exercez des fonctions de Directeur de magasin cadre niveau 7, en dernier lieu et depuis le 3 octobre 2016, au sein de notre magasin de [Localité 5].

Début 2018, la conjoncture du pays de [Localité 6] s'est détériorée et le chiffre d'affaires du magasin s'en est en partie trouvé affecté. Et parallèlement à ceci, les standards du magasin directement liés à votre domaine de responsabilité n'ont pas été respectés et ont contribué à la perte du chiffre d'affaires. La situation nécessitait en effet des actions drastiques.

Vous disposiez de toute l'autonomie et de toute l'expérience nécessaire, de même que de nos encouragements, et pourtant vous n'entreprendrez pas les actions attendues, et pire encore vous prendrez des initiatives qui s'avéreront désastreuses pour votre magasin et notre entreprise.

Le 20 juin 2018, votre Directeur opérationnel [D] [I] vous a remis une correspondance très explicite constatant que, face à la baisse conséquente du chiffre d'affaires, vous n'aviez pas mis en place les actions nécessaires pour calibrer les paramètres de gestion du magasin face à cet évènement. Ainsi, vous n'aviez absolument pas réagi en termes d'organisation (pilotage des livraisons, accumulation des stocks, des commandes).

Votre comportement était si inattendu dans une telle situation puisque vous aviez décidé de vous-même et sans aucune autorisation de créer une réserve dans une surface d'environ 800 m² en totale infraction avec la réglementation commerciale et les assurances. Cette initiative a alors contribué à une forte augmentation des stocks du magasin, tant en valeur qu'en jours d'écoulement alors que le chiffre d'affaires était en forte baisse.

Lorsque nous avons découvert cette réserve, nous avons pris l'initiative d'organiser un plan de déstockage sur une partie des autres magasins, ce qui a engendré des frais supplémentaires (frais de transports, détachement d'autres salariés de magasins pour venir en aide au déstockage).

Pour autant, nous vous avions conservé notre confiance mais tout en vous alertant notamment sur le taux de rupture jugé inacceptable. Nous vous sollicitions solennellement, au regard de votre expérience, pour mettre en 'uvre « un plan d'action drastique ».

Face à l'absence de réactivité de votre part, et toujours pour tenter de vous conserver dans notre groupe, nous vous avons alors affecté, conformément à la clause de mobilité de votre contrat de travail, dans notre magasin de [Localité 4], lors d'un entretien informel du 1 er août 2018, confirmé par lettre. Le 7 septembre 2018, et contre toute attente s'agissant d'une mutation destinée à maintenir votre emploi, vous avez refusé ce que vous appeliez une « proposition de mutation» sans autre commentaire!

Nous vous recevrons alors le 18 septembre 2018 en entretien informel à nouveau afin de comprendre les raisons de votre comportement d'insubordination et de tenter de vous convaincre de l'absolue nécessité pour vous, si vous souhaitiez conserver votre emploi, d'accepter le changement de vos conditions de travail consistant, en application de votre contrat de travail, à changer de magasin. Nous avions ce faisant des raisons tout à fait objectives pour vous imposer ce changement.

Ce 18 septembre 2018, nous avions préparé un nouveau courrier d'alerte en date du 17 septembre 2018 que vous avez refusé de recevoir en mains propres de votre supérieur hiérarchique, Monsieur [D] [I], nous contraignant à vous l'expédier par la voie recommandée le lendemain 19 septembre 2018.

Nous vous recevions à nouveau en entretien le 24 septembre 2018 afin de vous proposer, tenant exceptionnellement compte de votre refus, une nouvelle affectation cette fois dans notre magasin de la Rochette à compter du 1er novembre 2018. Immédiatement, vous refuserez à nouveau le jour même cette mutation, et vous ferez placer en arrêt maladie.

Sans aucune réponse de votre part à notre demande de mutation réitérée nous vous écrivons le 9 octobre 2018 pour vous alerter sur le fait que votre silence d'ici le 31 octobre 2018 emporterait confirmation de votre refus.

C'est dans ce contexte que nous serons contraints de vous convoquer à un entretien préalable par lettre du 2 novembre 2018.

Les faits qui vous sont reprochés caractérisent un comportement gravement fautif au regard de vos responsabilités de Directeur de magasin et des alertes que nous vous avions adressées.

Vous n'avez tenu compte d'aucune de nos remarques, vous vous êtes désintéressé totalement du magasin qui vous était confié, et que vous laisserez dériver en aggravant en outre sa situation à plusieurs niveaux.

Concernant les frais de personnel, nous avons découvert sur les mois d'août et septembre que vous n'aviez aucune vision sur les plannings de caisses. Pire votre responsable caisse effectuait les prévisions de planning avec les chiffres de l'année précédente, sans tenir compte de la tendance de baisse drastique du chiffre d'affaires. Ceci a fortement pénalisé la productivité au moment où le chiffre d'affaires de votre magasin était en net recul par rapport à l'historique.

D'une manière générale, vous n'avez pas adapté les horaires à la tendance du chiffre d'affaires ce qui a entraîné des manques à gagner importants en septembre notamment.

Vous n'avez, dans ce contexte, pas mis en place un processus pour valider les heures de renfort sur le secteur caisse, contraignant son responsable à appeler directement l'entreprise d'intérim pour valider ses renforts face à votre totale inaction.

Votre gestion du personnel et de ses congés était également catastrophique : ainsi et notamment début septembre, alors que vous étiez en congés, vous avez tout de même accordé des congés au responsable marée (qui est votre relais en votre absence), au responsable boucherie et au responsable fruits et légumes, soit un nombre important de managers absents ensemble en même temps du magasin alors que ce magasin nécessitait une attention particulière. Votre attitude a déséquilibré les permanences et contraint les managers présents à effectuer des horaires en violation de la législation sur le temps de travail.

Pendant votre absence pour maladie, nous avons découvert le 22/10/2018 que 5 caisses étaient en panne. Après audit, il s'avère que vous n'avez rien mis en 'uvre pour que ces caisses soient de nouveau opérationnelles ce qui est extrêmement grave.

Lors de l'intégration de la nouvelle responsable caisse Mme [B], en septembre, vous n'avez pas assuré le suivi de sa prise de poste et lui avez notamment délégué la gestion des prix du carburant sans aucun contrôle. Ce qui a engendré sur le mois de septembre une marge catastrophique au regard de l'objectif et une perte de marge de 15k€.

En qualité de Directeur de magasin, vous avez en charge la gestion de la propreté et de l'hygiène du magasin. Vous n'avez pas fait le nécessaire et les standards de propreté et d'hygiène du magasin ont continué à se dégrader. Vous aviez en effet écrit à la société de nettoyage ATALIAN, en précisant que le magasin n'était pas au standard de propreté. Cependant, vous n'êtes pas allé au bout de la démarche. Nous avons dû nous-mêmes prendre l'initiative de rencontrer le prestataire actuel et, constatant qu'il n'avait pas honoré sa prestation par rapport au cahier des charges, nous avons décidé de manière anticipée d'intégrer un nouveau prestataire à compter de décembre 2018. Il était pourtant bien de votre responsabilité et non de la nôtre de prendre en charge cette action dont vous vous êtes désintéressé.

Lors de la révision des budgets qui concernait l'atterrissage 2018 et les objectifs 2019 en date du 7 septembre 2018, vous avez ouvertement devant le contrôleur de gestion ([A] [E]) et le Directeur opérationnel ([D] [I]) refusé de travailler sur le budget 2019, au prétexte que vous ne seriez plus en poste à cette date. Cette attitude d'insubordination ne peut être acceptée de la part d'un Directeur de magasin.

Vos carences à tous points de vue sont inacceptables et témoignent, sur le même registre, d'une volonté de ne pas réagir face à une situation qui pourtant exigeait que vous n'abandonniez pas notre magasin !

La qualité de l'approvisionnement dans les rayons n'était pas aux attendus pour notre clientèle, et nous avons été amenés à constater en septembre un nombre conséquent de ruptures dans plusieurs rayons, en pleine période de baisse critique du chiffre d'affaires qui aurait dû vous amener à réagir.

A cela s'ajoutent vos refus fautifs d'accepter à deux reprises, le 7 septembre 2018 puis en octobre 2018, un changement de vos conditions de travail consistant en des mutations sur d'autres magasins. Or vous ne pouviez refuser ces mutations s'agissant à la fois de l'exercice de notre pouvoir de direction et de l'application d'une clause de votre contrat de travail que vous aviez acceptée et qui avait au surplus déjà reçu application dans le passé à plusieurs reprises.

Pour résumer, vous avez, par votre comportement, violé vos obligations contractuelles de loyauté les plus élémentaires, vous avez négligé et refusé de mettre en place le plan d'actions attendu de vous en cette période critique pour votre magasin, malgré que nous ayons en juin 2018 attiré votre attention. Vous avez pris des initiatives tout à fait inadaptées, vous avez contribué à aggraver la situation par une inaction fautive, vous n'avez pas voulu adapter la structure du magasin, vous avez eu des comportements d'insubordination, et vous avez refusé de manière fautive à deux reprises des affectations dans d'autres magasins.

En conséquence de tout ce qui précède, nous vous notifions par la présente lettre notre décision de vous licencier pour faute grave.»

Il résulte de cette lettre que l'employeur a clairement fondé le licenciement sur des motifs disciplinaires.

Les deux griefs tenant au refus des mutations et au refus de participer à l'élaboration du budget 2019 ressortent clairement du domaine disciplinaire.

S'agissant du refus des mutations, il résulte des courriers produits que l'employeur a fait à deux reprises au salarié, les 2 août et 24 septembre 2018, ce qu'il a lui-même qualifié dans ces courriers de « proposition de mutation », en lui demandant de faire part de son intention par rapport à ces propositions. Les courriers sont dénués d'ambiguïté sur ce point. Il doit donc être considéré que l'employeur a clairement renoncé à actionner la clause de mobilité et que le salarié n'a commis aucune faute en refusant ce qui lui a été présenté comme une proposition qu'il était libre d'accepter ou de refuser.

Sur le grief tenant au refus de participer à l'élaboration du budget 2019, il n'est pas contesté par M. [L] [T] que ce point faisait partie des missions qui lui étaient dévolues.

Il résulte de l'attestation du contrôleur de gestion M. [A] [E] que celui-ci a assisté à une réunion le 7 septembre 2018 au sein du magasin de Divonne, en présence du salarié et de son directeur opérationnel, réunion dont l'objectif était d'écrire l'atterrissage 2018 des comptes et d'entamer le processus budgétaire 2019. M. [E] explique que M. [L] [T] a indiqué ne pas souhaiter réaliser l'écriture des budgets 2019 « au motif qu'il ne serait plus présent à cette date », et que c'est donc lui et le directeur opérationnel qui ont, sans l'aide du directeur du magasin, réalisé l'écriture des budgets 2019 de ce dernier.

Il ne résulte pas des termes de cette attestation que le salarié ait refusé d'effectuer cette tâche, M. [E] indiquant seulement qu'il a indiqué ne pas souhaiter l'effectuer. Il n'est pas justifié qu'il ait ce jour-là refuser d'obéir à une injonction de son employeur sur ce point.

Le seul fait pour le salarié d'émettre le souhait de ne pas effectuer une tâche qui lui est dévolue, et alors même que son employeur n'a ce jour-là pas chercher à le contraindre à effectuer cette tâche et a donc par cette attitude accédé à la demande du salarié, ne saurait constituer de la part de M. [L] [T] un comportement fautif.

Le grief tenant à la création d'une réserve d'une surface d'environ 800 m² en infraction avec la réglementation commerciale et les assurances est de nature à relever du disciplinaire. Cependant, l'employeur ne produit aucun élément de nature à démontrer que la création de cette réserve s'est faite en infraction avec les règles légales et/ou les autorisations administratives, ou les assurances contractées. La décision communiquée de la commission nationale d'aménagement commercial évoque une autorisation pour une surface de vente de 3500 m², mais ne statue pas quant à la taille des surfaces de stockage.

Les autres griefs énumérés dans la lettre de licenciement relèvent selon l'employeur d'une volonté délibérée de la part du salarié de ne pas exécuter ses obligations contractuelles , celui-ci ayant selon lui volontairement omis de réagir face à la situation compliquée de son magasin et s'étant désintéressé totalement de ce dernier.

Les pièces produites aux débats, si elles peuvent alerter quant à la situation financière du magasin, dont l'employeur reconnaît également à travers ces pièces qu'elle trouvait notamment son origine dans le contexte économique et la situation frontalière du magasin, ne démontrent aucunement une volonté délibérée de la part du salarié de ne pas exécuter ses obligations contractuelles.

Les pièces produites permettent au contraire de vérifier que M. [L] [T] a cherché à réagir suite aux remarques de sa hiérarchie. Ainsi, dans un courrier adressé à ce dernier du 20 juin 2018, son supérieur hiérarchique relevait: « Nous avons pu constater au cours des dernières semaines une amélioration de la situation du magasin et notamment du niveau du stock ». Dans un courriel du 9 juillet, ce même supérieur lui répond, après que le salarié lui ait transmis le 7 juillet 2018 par courriel un état des ruptures, par la phrase « encore trop élevé » démontre que le salarié n'est pas resté inactif face à cette difficulté.

Il n'est pas démontré par l'employeur que les pannes des caisses soient intervenues avant l'arrêt de travail du salarié du 25 septembre 2018, de sorte qu'aucune inaction sur ce point ne saurait lui être formellement imputée.

Il résulte ainsi de l'analyse de ces éléments que ses autres griefs, dont il n'est pas démontré qu'ils sont la conséquence d'actes délibérés de la part du salarié, relèvent de l'insuffisance professionnelle, qui ne présente pas un caractère fautif.

Ainsi, l'employeur échoue à démontrer que le salarié a commis une quelconque faute, de sorte que le licenciement doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.

La décision sur ce point du conseil de prud'hommes sera donc confirmée.

Les montants retenus par le conseil de prud'hommes au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis ne sont pas contestés par l'employeur et apparaissent justifiés par les pièces produites aux débats. Ils seront donc confirmés.

Le salarié justifie avoir été indemnisé par Pôle Emploi à compter du 9 janvier 2019, à hauteur de 100,39 euros par jour, soit 3011,70 euros par mois (somme mensuelle maximum que pouvait percevoir le salarié selon Pôle Emploi) avant prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu. Il justifie de recherches actives d'emploi. Il a retrouvé un emploi à compter du 19 août 2019 en tant que responsable d'un magasin d'alimentation à Genève, pour un salaire brut de 6000 francs suisses, soit environ 5500 euros brut à cette date, à comparer avec la rémunération mensuelle brute de 6673 euros qu'il percevait avant son licenciement.

Il a ainsi connu une forte baisse de revenus durant un peu moins d'un an, puis a retrouvé un salaire inférieur d'environ 1200 euros par mois.

Il ne justifie pas d'une augmentation significative de ses frais de déplacement.

Il comptait 26 ans d'ancienneté à la date de son licenciement. Il est donc en droit de percevoir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 18,5 mois de salaire.

Au regard de ces éléments, la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle a alloué au salarié la somme de 73410,37 euros à ce titre.

Sur la demande de rectification des documents de fin de contrat sous astreinte

Cette demande apparaît, compte-tenu des développements ci-avant, fondée, il y sera fait droit.

Il n'y a pas lieu à prononcer d'astreinte.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La décision de première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens sera confirmée.

La SAS Duparc et Geslin sera condamnée à verser à M. [L] [T] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

DECLARE la SAS Duparc et Geslin et M. [L] [T] recevables en leurs appel et appel incident,

REJETTE les fins de non-recevoir soulevées par la SAS Duparc et Geslin au titre de la prescription des demandes de rappel de salaire et de l'estoppel,

INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Annecy du 10 mars 2021 en ce qu'il a condamné la Sas Duparc et Geslin à payer à M. [L] [T] les sommes suivantes :

* 25898 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 2589,80 euros au titre des congés payés afférents,

* 5000 euros pour non respect des dispositions conventionnelles sur les repos,

Statuant a nouveau sur ces points,

CONDAMNE la Sas Duparc et Geslin à payer à M. [L] [T] les sommes suivantes :

* 47454 euros brut, outre 4745,40 euros brut de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 31387 euros net au titre de l'indemnisation due la contrepartie obligatoire en repos,

CONFIRME pour le surplus la décision du conseil de prud'hommes d'Annecy du 10 mars 2021, sauf à dire n'y avoir lieu à astreinte pour la remise des documents de fin de contrat,

Y ajoutant,

CONDAMNE la Sas Duparc et Geslin à payer à M. [L] [T] à verser la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

CONDAMNE la Sas Samsic II Evian aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 31 Août 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Cyril GUYAT, conseiller faisant fonction de président, et Madame Capucine QUIBLIER, greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président