6e chambre, 5 octobre 2023 — 21/01284

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 OCTOBRE 2023

N° RG 21/01284 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-UPGT

AFFAIRE :

Société ABBVIE venant au droits de la société ALLERGAN France

C/

[R] [AC] épouse [RI]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Février 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F 18/02686

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Timothée HENRY

Me Stéphanie TERIITEHAU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 14 septembre 2023 et prorogé au 05 octobre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Société ABBVIE venant au droits de la société ALLERGAN France

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : Me Timothée HENRY de la SELAS CAPSTAN COTE D'AZUR, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de GRASSE, vestiaire : 104

APPELANTE

****************

Madame [R] [AC] épouse [RI]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 et Me Vincent RENAUD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A720

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 mai 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

La société Abbvie est une entreprise pharmaceutique intervenant sur les marchés des produits ophtalmologiques, dermatologiques et neuro-modulateurs.

Elle vient aux droits de la société Allergan France qui avait son siège social [Adresse 2] à [Localité 6] dans le département des Hauts-de-Seine. Elle a fusionné le 1er novembre 2022 dans l'entité légale française Abbvie, entraînant le transfert de ses activités au bénéfice de la société Abbvie. La société Allergan France a fait l'objet d'une radiation le 15 novembre 2022.

La convention collective applicable est celle de l'industrie pharmaceutique du 11 avril 2019.

Mme [R] [AC] épouse [RI], née le 17 novembre 1978, a été engagée par la société Allergan France selon contrat de travail à durée indéterminée en date du et à effet au 18 juin 2007, en qualité de responsable des relations scientifiques, moyennant une rémunération fixe annuelle brute de 52 208 euros versée sur 13 mois et une rémunération variable brute annuelle de 7 830 euros, liée aux résultats commerciaux générés par son activité, des objectifs à atteindre, du potentiel et de l'évolution des produits, pour 100 % d'atteinte des objectifs.

Mme [RI] occupait, au 1er janvier 2017, les fonctions de directrice des ventes, statut cadre, groupe 7, niveau B.

Par courrier en date du 20 novembre 2017, la société Allergan France a convoqué Mme [RI] à un entretien préalable qui s'est déroulé le 28 novembre 2017.

Par courrier en date du 18 décembre 2017, la société Allergan France a notifié à Mme [RI] son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :

'Comme suite à notre entretien du 28 novembre 2017, nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif économique.

Cette mesure intervient pour les motifs économiques qui vous ont été exposés à l'occasion de l'entretien susvisé, à savoir :

Afin de sauvegarder sa compétitivité Allergan France SAS a été contrainte de revoir depuis mai 2017 la gestion de ses circuits de distribution, notamment au niveau de la division Esthétique Médicale et de mettre en place une nouvelle politique commerciale à compter du 1er octobre 2017.

Cette réorganisation a notamment dû être envisagée pour les raisons suivantes :

- augmentation des contrôles nécessaires pour assurer que les produits Facial tels que Vistabel (toxine botulinique) et les Fillers (produits de comblements), soient distribués ou utilisés de façon appropriée ;

- optimisation voire assainissement de la gestion de certains comptes clients dont le volume de commandes permettait de présager qu'ils exportaient nos produits en dehors de la France ;

- contrôle et encadrement du niveau de remise accordé selon les produits et les clients, et ce, grâce à une nouvelle politique commerciale unique et homogène en Europe.

Depuis la mise en place du projet « Trade Channel Management » (optimisation et gestion des circuits de distribution) en mai 2017 et la mise en place de la nouvelle politique commerciale Facial en octobre 2017, le comportement de nos clients s'est nécessairement modifié dans un sens négatif.

A ce titre, alors qu'Allergan France SAS avait prévu 54 288 k$ de ventes Facial en fin d'année 2016, la société a été contrainte de constater la baisse de ses ventes. A fin octobre 2017, les ventes Facial s'élevaient à 37 962 k$ ce qui devrait laisser envisager une fin d'année avec des ventes Facial cumulées à seulement 46 362 k$ c'est-à-dire une décroissance de 14,6%. Allergan France prévoit 34 881 k$ de ventes Facial en 2018, soit une baisse de 36% par rapport au budget 2017.

A ce titre, Allergan France, qui se doit de prendre rigoureusement toutes les mesures d'organisation nécessaires au maintien de sa compétitivité dans un contexte économique et compétitif exigeant, se voit contrainte d'alléger sa structure commerciale Facial. Ainsi, certains postes vacants de responsables régionaux Facial ne seront pas pourvus et le poste de directeur des ventes Facial que vous occupez doit être supprimé.

Conformément à notre obligation légale, nous avons effectué une recherche de reclassement active vous concernant au sein de la société et du groupe.

A l'issue de cette recherche, nous avons été en mesure de vous proposer deux postes à titre de reclassement, un poste de Practice Development Manager, Coolsculpting, Nord Est et un poste de Responsable Relations Scientifiques (MSL) Eyecare (notre courrier du 28 novembre 2017).

Vous n'avez malheureusement pas souhaité donner de suite favorable à l'une ou l'autre de ces propositions.

En l'absence d'autres possibilités de reclassement vous concernant, votre licenciement ne peut malheureusement être évité.

Conformément aux dispositions de l'article L. 1233-71 du code du travail, nous vous proposons le bénéfice d'un congé de reclassement dont les conditions de mise en 'uvre vous ont été communiquées par écrit le 28 novembre 2017. Nous vous rappelons que vous disposez d'un délai de 8 jours calendaires à compter de la date de notification de la présente pour nous faire part de votre décision. L'absence de réponse expresse de votre part sera assimilée à un refus de cette proposition.

En cas d'acceptation du congé de reclassement, celui-ci débutera le 1er janvier 2018.

En cas de refus du congé de reclassement, le 1erjanvier 2018 constituera le point de départ de votre préavis de 3 mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.

Dans cette hypothèse, nous vous informons que vous serez dispensée de l'exécution de ce préavis, étant précisé qu'il vous sera normalement rémunéré aux échéances habituelles de la paie.'

Mme [RI] a adhéré au congé de reclassement qui a débuté le 1er janvier 2018 et a pris fin le 30 juin 2018. Le 22 janvier 2018, Mme [RI] a demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage.

Par requête reçue au greffe le 22 octobre 2018, Mme [RI] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de voir :

A titre principal :

- dire et juger que le licenciement de Mme [RI] est nul,

En conséquence,

- ordonner la réintégration de Mme [RI] au sein de la société Allergan, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] l'ensemble des salaires depuis la rupture de son contrat de travail jusqu'à sa pleine réintégration dans l'entreprise sur la base d'une rémunération mensuelle brute s'élevant à 7 806 euros,

- subsidiairement, dans l'hypothèse où la réintégration de Mme [RI] serait matériellement impossible,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] la somme de 92 610,60 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire :

- dire et juger que le licenciement de Mme [RI] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- en conséquence,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] la somme de 81 034,28 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre infiniment subsidiaire,

- dire et juger que la société Allergan n'a pas respecté les critères d'ordre des licenciements,

- dire et juger que le licenciement de Mme [RI] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- en conséquence,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] la somme de 81 034,28 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

- dire et juger que le salaire mensuel brut de référence de Mme [RI] s'élève à :

. à titre principal : 7 806 euros,

. et, subsidiairement, à 7 048,06 euros,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] la somme de 23 152,65 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] les sommes de 8 275,50 euros et 827 euros à titre de rappel de bonus et de congés payés afférents,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire et non-respect de l'obligation de loyauté,

- condamner la société Allergan à verser à Mme [RI] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- exécution provisoire,

- intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil,

- ordonner à la société Allergan de remettre à Mme [RI] les documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

- ordonner le remboursement par la société Allergan aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [RI],

- dépens.

La société Allergan France avait, quant à elle, demandé le versement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 19 février 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- condamné la société Allergan à verser à Mme [RI] les sommes de :

. 7 048, 46 euros à titre dommages et intérêt pour non-respect de la priorité de réembauche,

. 81 034, 28 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 1 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau [sic] code de procédure civile,

- dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement,

- ordonné le remboursement des indemnités de chômage et la communication du présent jugement aux organismes ayant versé des indemnités de chômage ceci conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail, en a ordonné le remboursement dans la limite de 6 mois de salaire,

- débouté Mme [RI] du surplus de ses demandes,

- débouté la société Allergan de sa demande 'reconventionnelle',

- condamné la société Allergan aux éventuels dépens de l'affaire.

La société Allergan France a interjeté appel de la décision par déclaration du 30 avril 2021.

Par ordonnance rendue le 13 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a donné acte à Mme [RI] de son désistement d'incident de communication de pièce, a constaté le dessaisissement du magistrat chargé de la mise en état sur l'incident formulé par Mme [RI] et a condamné cette dernière aux dépens de l'incident.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 avril 2023, la société Abbvie venant aux droits de la société Allergan France demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu entre les parties le 19 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Mme [RI] n'était pas nul, et en ce qu'il a « débouté Mme [RI] du surplus de ses demandes »,

- infirmer le jugement rendu entre les parties le 19 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a :

« - condamné la société Allergan à verser à Mme [RI] les sommes de :

. 7 048,46 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauche,

. 81 034,28 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 1 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau [sic] code de procédure civile,

- dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement,

- ordonné le remboursement des indemnités de chômage et la communication du présent jugement aux organismes ayant versé des indemnités de chômage ceci conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail, en a ordonné le remboursement dans la limite de 6 mois de salaire.

- débouté la société Allergan de sa demande 'reconventionnelle',

- condamné la société Allergan aux éventuels dépens de l'affaire. »

Statuant à nouveau :

- fixer le salaire brut moyen de Mme [RI] à 7 048,06 euros par mois,

- constater que le licenciement de Mme [RI] est parfaitement valide,

- constater que le licenciement de Mme [RI] est parfaitement légitime,

- déclarer les demandes formulées par Mme [RI] non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant,

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le licenciement de Mme [RI] devait être déclaré nul et que sa réintégration devait être ordonnée :

- condamner Mme [RI] à rembourser à la société Abbvie, venant aux droits de la société Allergan France, la somme nette de 47 180,38 euros qui lui a été indument versée dans le cadre de son solde de tout compte,

En tout état de cause :

- débouter Mme [RI] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner Mme [RI] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [RI] aux entiers dépens de |'instance, dont distraction au profit de la Selas Capstan Côte d'Azur, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions n°3 notifiées par voie électronique le 17 avril 2023, Mme [R] [AC] épouse [RI] demande à la cour de :

- juger que la demande de Mme [RI] est recevable et bien fondée,

A titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [RI] de sa demande de nullité du licenciement,

- juger que le licenciement de Mme [RI] est nul,

statuant à nouveau

en conséquence,

- ordonner la réintégration de Mme [RI] au sein de la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France), sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement [sic] à intervenir,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] l'ensemble des salaires depuis la rupture de son contrat de travail jusqu'à sa pleine réintégration dans l'entreprise sur la base d'une rémunération mensuelle brute s'élevant à 7 806 euros ou, subsidiairement, 7 048,06 euros,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] son entière part variable pour chaque exercice écoulé ainsi que les congés payés depuis la rupture de son contrat de travail jusqu'à sa pleine réintégration dans l'entreprise,

subsidiairement, dans l'hypothèse où la réintégration de Mme [RI] serait matériellement impossible,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 93 672 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu le licenciement de Mme [RI] sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

statuant à nouveau et y ajoutant,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 81 963 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre infiniment subsidiaire,

- juger que la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) n'a pas respecté les critères d'ordre des licenciements,

en conséquence,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 93 672 euros à titre de dommages-intérêts du fait du préjudice subi,

En tout état de cause,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Abbvie (venant aux droits de la société

Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Abbvie (venant aux droits de la société

Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 7 048,46 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauche,

- débouter la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) de l'ensemble de ses demandes,

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [RI] du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

- juger que le salaire mensuel brut de référence de Mme [RI] s'élève à :

. à titre principal, à 7 806 euros,

. et, subsidiairement, à 7 048,06 euros,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 23 152,65 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] les sommes de 8 275,50 euros et 827 euros à titre de rappel de bonus et de congés payés afférents,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire et non-respect de l'obligation de loyauté,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser à Mme [RI] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à verser les intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil,

- ordonner à la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) de remettre à Mme [RI] les documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

- ordonner le remboursement par la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [RI],

- condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) aux entiers dépens.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 19 avril 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 26 mai 2023.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la nullité du licenciement

Mme [RI] soutient à titre principal que son licenciement est nul faute de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) alors que la société a supprimé au moins 10 emplois pour motif économique sur une même période de 30 jours et à tout le moins de trois mois ; que pour l'application du seuil de 10 ruptures, il convient de tenir compte tant des licenciements économiques intervenus au cours de la période considérée que des différentes suppressions de postes caractérisées notamment par des ruptures conventionnelles et des licenciements pour motif personnel non suivis d'un remplacement. Elle cite les suppressions de postes et départs intervenus entre octobre et décembre 2017 et souligne que le registre unique du personnel transmis par la société est incomplet. Elle soutient que les différentes ruptures sont intervenues dans un contexte plus général de suppressions d'emplois afin de rassurer les actionnaires sur la capacité du groupe à générer plus de profits, les représentants du personnel ayant attiré l'attention de la direction sur le fait que les dispositions légales en matière de mise en oeuvre d'un PSE n'étaient pas respectées, de sorte que la direction a abandonné un projet de licenciements. Elle demande en conséquence sa réintégration dans la société Abbvie.

La société Abbvie répond qu'en 2017 le réseau Facial enregistrait une nette baisse de ses ventes, avec des perspectives peu encourageantes, ce dont était informée Mme [RI] ; qu'elle a décidé de prendre les mesures d'organisation nécessaires au maintien de sa compétitivité dans le secteur exigeant de l'industrie pharmaceutique, en confiant la direction des ventes Facial à deux directeurs au lieu de trois, supprimant dès lors le poste de Mme [RI]. Elle fait valoir que sur la période en cause, elle n'a notifié qu'un seul autre licenciement économique (Mme [MS]). Elle soutient que la lecture du registre unique du personnel ne permet pas de déterminer si un PSE devait être mis en place.

L'article L. 1233-61 du code du travail, lequel est inséré dans le chapitre consacré au licenciement pour motif économique, dispose que 'dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre [...]'.

Le début de la période de 30 jours court, lorsque la procédure de consultation n'est pas obligatoire, à compter du premier entretien préalable au licenciement de plusieurs salariés pour le même motif économique.

Pour déterminer le seuil des dix salariés dans une même période de trente jours, il faut tenir compte des licenciements pour motif économique mais également des ruptures conventionnelles lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités.

Un PSE, qui ne s'adresse qu'aux salariés dont le licenciement ne peut être évité, n'est pas nécessaire dès lors que le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d'emplois. Un PSE n'est donc pas non plus nécessaire si la réduction des effectifs a lieu au moyen de la suppression de postes déjà vacants, cette dernière n'entraînant pas la rupture de contrats de travail pour motif économique.

L'article L. 1233-26 du code du travail dispose par ailleurs que 'lorsqu'une entreprise ou un établissement employant habituellement au moins cinquante salariés a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de trente jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du présent chapitre.'

Les seuils s'apprécient en prenant en compte les lettres de licenciement réceptionnées au cours de la période de référence considérée, quelle que soit la date à partir de laquelle les licenciements ont commencé à être envisagés.

L'article L. 1235-10 alinéa 1er du code du travail dispose que 'dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul.'.

L'article L. 1235-11 du même code dispose enfin que 'lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible.

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.'

En l'espèce, il convient de déterminer si le seuil de 10 salariés licenciés pour motif économique ou ayant signé des ruptures conventionnelles en raison d'une cause économique a été atteint sur une période de 30 jours ou de 3 mois contemporaine du licenciement de Mme [RI] en date du 18 décembre 2017.

Mme [RI] soutient qu'entre octobre et novembre 2017, la société Allergan a supprimé pour motif économique les 8 postes suivants :

- 5 emplois visés dans la convocation à une réunion extraordinaire de la délégation unique du personnel envoyée le 9 novembre 2017. Elle fait valoir que si les salariés concernés ont été reclassés sur d'autres réseaux, à l'exception du responsable compte clés qui a été licencié pour motif personnel, les postes qu'ils occupaient ont bien été supprimés suite à l'arrêt de la promotion du portefeuille Body Contouring en France.

La note d'information sur le projet d'arrêt de la promotion du portefeuille Body Contouring jointe à la convocation du 9 novembre 2017 (pièce 24 de l'intimée et 18 de l'appelante) mentionne en page 7 que 'Au sein de la division Esthétique Médicale d'Allergan France SAS, le réseau Body Contouring compte à ce jour 5 postes dédiés exclusivement à cette activité (dont 3 postes vacants à ce jour et 4 postes vacants au 1er janvier 2018).

Se consacrent exclusivement à l'activité Body Countouring :

- 1 directeur des ventes Body Contouring, rattaché au directeur de division,

- 4 responsables Comptes clés, rattachés au directeur des ventes Body Contouring (dont 3 postes vacants à ce jour et 4 postes vacants au 1er janvier 2018).'

et en page 10 que 'Dans l'hypothèse de l'arrêt de la promotion du portefeuille Body Contouring, le poste de directeur des ventes serait maintenu pour coordonner et gérer les clients Body Contouring et étudier la possibilité d'externaliser l'activité vers un distributeur ; les quatre postes consacrés exclusivement à l'activité Body Contouring au sein de la division Esthétique Médicale seraient supprimés.

Dans la mesure où sur ces quatre postes, trois sont actuellement vacants, cette suppression n'aurait d'impact que sur l'emploi d'un salarié.

Or, dans le cadre du plan de développement individuel de ce salarié, ce salarié a émis de l'intérêt pour un poste dans une autre division et la prise effective d'un nouveau poste au 1er janvier 2018 pourrait être envisagée. La société est donc convaincue que son licenciement ne serait pas à envisager.'

Ainsi, sur les 5 postes dédiés exclusivement à l'activité Body Contouring, 4 ont été supprimés sans remplacement dès lors qu'ils étaient vacants ou l'étaient devenus le 1er janvier 2018, Mme [S], responsable Compte clés, ayant été nommée Practice development manager coolsculpting à cette date. Les postes ainsi supprimés sans rupture de contrat de travail n'ont donc pas à être pris en compte pour la détermination du seuil de mise en place d'un PSE.

- son propre licenciement pour motif économique notifié le 18 décembre 2017,

- le licenciement de Mme [T] [AU] dans les trois mois de l'engagement de sa propre procédure de licenciement.

Or Mme [AU] a été licenciée pour motif économique par courrier du 16 août 2017, plus de trois mois avant le licenciement de Mme [RI], quand bien même elle est sortie des effectifs le 31 décembre 2017 (pièce 28 de la société),

- le licenciement de Mme [K] [MS].

La société Allergan France reconnaît que cette salariée a été licenciée pour motif économique le 8 janvier 2018 et ne contredit pas l'affirmation de Mme [RI] selon laquelle cette salariée a été convoquée le 20 novembre 2017 à un entretien préalable s'étant déroulé le 20 décembre 2017.

Mme [RI] invoque en outre trois ruptures de contrat intervenues pour motif personnel sans remplacement, qui ont dès lors une cause économique.

Or, le fait que le poste d'un salarié licencié pour motif personnel ait été supprimé n'implique pas obligatoirement qu'il aurait dû être licencié pour motif économique.

En effet, un secteur attribué à un salarié peut être réparti entre plusieurs salariés dans le cadre des pouvoirs de direction de l'employeur suite au départ d'un salarié quelle qu'en soit la cause (démission, licenciement), sans qu'un motif économique soit invoqué.

S'agissant des licenciements invoqués :

- Mme [ML] [RC] a été licenciée par courrier du 26 octobre 2017 pour insuffisance professionnelle (pièce 50 de Mme [RI]). Elle a contesté son licenciement sans invoquer sa nullité au motif que la rupture aurait un caractère économique. Le conseil de prud'hommes de Nanterre a jugé le 7 décembre 2020 que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse (pièce 37 de la société).

Cette rupture du contrat de travail n'a pas à être prise en compte dès lors qu'il ne s'agit pas d'une rupture de contrat intervenue pour motif économique,

- Mme [FR] [O] a été licenciée par courrier du 24 octobre 2017 pour insuffisance professionnelle (pièce 51 de Mme [RI]). Elle a contesté son licenciement sans invoquer sa nullité au motif que la rupture aurait un caractère économique. Le conseil de prud'hommes de Nanterre a jugé le 7 décembre 2020 que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse (pièce 38 de la société). La décision a fait l'objet d'un appel.

Cette rupture du contrat de travail n'a pas à être prise en compte dès lors qu'il ne s'agit pas d'une rupture de contrat intervenue pour motif économique,

- M. [PW] [J]. Mme [RI] indique qu'il a été licencié pour une prétendue insuffisance professionnelle, contestée au demeurant, sans produire aucune pièce.

La société répond, sans être contredite, que le licenciement pour motif personnel n'a pas été contesté.

Dans ces conditions, il ne peut être retenu que cette rupture du contrat de travail est intervenue pour motif économique.

Mme [RI] invoque enfin le départ entre octobre et novembre 2017 de deux collaborateurs dans le cadre d'une rupture conventionnelle négociée, sans être remplacés.

Elle ne cite pas l'un des collaborateurs en cause, de sorte que la cause de la rupture de son contrat de travail ne peut être déterminée.

Elle invoque par ailleurs la situation de Mme [U] [MF], responsable régionale, sortie des effectifs le 30 septembre 2017 au regard du fichier des entrées et sorties du personnel transmis par la DRH (pièce 43 de Mme [RI]), dans la période en cause, qui indique comme motif de départ une rupture conventionnelle pour laquelle l'employeur ne donne aucun élément permettant d'exclure une cause économique.

Mme [RI] fait encore valoir que le registre unique du personnel comportant 30 pages transmis par la société dans le cadre de l'incident qu'elle a formé est incomplet dès lors qu'il ne mentionne pas trois salariés partis entre le 1er août 2017 et le 31 décembre 2018, qui sont mentionnés dans le fichier Excel qui avait été transmis par la DRH aux représentants du personnel en janvier 2018.

Le fichier transmis le 15 novembre 2017 par Mme [XX], DRH, aux membres du comité d'entreprise (pièce 43 de la salariée) mentionne :

- la sortie des effectifs de Mme [MF] pour rupture conventionnelle le 30 septembre 2017,

- la sortie des effectifs de Mme [C] [E] le 7 janvier 2018 (et non pas le 31 décembre 2017 comme soutenu par Mme [RI]) en raison d'une démission.

Le tableau en cause ne mentionne pas la sortie des effectifs de M. [Y] [IV] le 30 mars 2018, contrairement à ce que soutient Mme [RI].

Or la sortie des effectifs de Mmes [MF] et [E] n'est pas mentionnée sur le registre des entrées et sorties du personnel communiqué en dernier lieu par la société (pièce 57 de Mme [RI]).

Il ressort du fichier Excel mentionnant les noms des salariés, en vert les dates d'entrée, en orange les dates de sortie et leur motif, en violet les sorties à venir, que pour la période de 3 mois entourant la date du licenciement de Mme [RI] (18 décembre 2017), les départs ont été les suivants :

- Mme [MF] le 30 septembre 2017 pour rupture conventionnelle,

- M. [JB] [N] le 30 septembre 2017 pour fin de son contrat d'apprentissage, qui ne peut être comptabilisé,

- M. [V] [BU], responsable régional, le 8 novembre 2017 pour licenciement économique, pour lequel aucune explication n'est donnée,

- Mme [G] [PP], responsable comptes clés, le 15 novembre 2017, pour licenciement économique, avec mention PSE Endurance, qui ne peut être comptabilisé,

- M. [W] [BR], contrôleur de gestion, le 15 novembre 2017, pour fin de CDD, qui ne peut être comptabilisé,

- M. [FK] [P], directeur de division Médical, le 5 décembre 2017, en raison d'un licenciement pour motif personnel dont la société affirme, sans en justifier qu'il a été notifié le 1er septembre 2017, hors de la période en cause, mais qui a en tout état de cause été remplacé par Mme [A] selon le contrat à durée indéterminée en date du 15 octobre 2018 versé au débat (pièces 21 et 30 de la société), qui ne sera donc pas pris en compte,

- M. [PW] [IO], directeur finance, le 5 décembre 2017, en raison d'un licenciement pour motif personnel dont la société affirme, sans en justifier qu'il a été notifié le 1er septembre 2017, hors de la période en cause, mais qui a en tout état de cause été remplacé par M. [MY] à compter du 23 octobre 2017 selon le courriel de la DHR versé au débat (pièce 29 de la société), qui ne sera donc pas pris en compte,

- M. [V] [L], directeur de division, le 5 janvier 2018, au titre d'un licenciement pour motif personnel, dont il est justifié qu'il a été remplacé par M. [X] à compter du 1er janvier 2018 (courriel DRH - pièce 31 de la société).

Ainsi, sur la période courant du 18 septembre 2017 au 18 décembre 2017, quatre licenciements pour motif économique peuvent être retenus pour l'application des dispositions de l'article L. 1233-61 du code du travail précité (Mme [RI], Mme [MS], Mme [MF], M. [BU]).

L'examen du livre d'entrées et de sorties du personnel (pièce 57 de Mme [RI]) ne permet pas d'établir que d'autres ruptures pour motif économique ou ruptures conventionnelles ayant une cause économique, doivent être ajoutées pouvant accréditer la nécessité d'un PSE.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer qu'en l'absence d'un nombre suffisant de licenciements pour motif économique et ruptures conventionnelles ayant une cause économique justifiant la mise en oeuvre d'un PSE dans les conditions prévues par l'article L. 1233-61 du code du travail, la demande de nullité du licenciement de Mme [RI] prononcé pour un motif économique sera rejetée ainsi que les demandes subséquentes de réintégration au sein de la société, sous astreinte, de condamnation de la société à payer les salaires de la date de la rupture du contrat de travail à la date de la réintégration et, subsidiairement, de dommages et intérêts pour licenciement nul, par confirmation de la décision entreprise.

Mme [RI] sera déboutée de sa demande de condamnation de la société à payer son entière part variable pour chaque exercice écoulé ainsi que les congés payés afférents, de la date de la rupture du contrat de travail à la date de la réintégration.

Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande reconventionnelle de remboursement de la somme versée indûment à la salariée au titre du solde de tout compte, formée par la société au cas où le licenciement serait déclaré nul.

Sur le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement

Mme [RI] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors, d'une part que le motif économique n'est pas avéré et d'autre part que la société n'a pas respecté son obligation de reclassement.

L'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version en vigueur du 24 septembre 2017 au 22 décembre 2017 applicable au litige, dispose que :

'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d'activité de l'entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Pour l'application du présent article, le groupe est défini, lorsque le siège social de l'entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l'article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l'ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.'

Il appartient à l'employeur de démontrer la réalité des difficultés économiques ou du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise au moment où il licencie. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

1 - sur le périmètre d'appréciation du motif économique

Mme [RI] fait valoir que depuis le 17 mars 2015 la société Allergan France appartient au groupe Actavis - Allergan, de sorte que le motif économique s'apprécie au niveau du secteur commun à la société Allergan France et aux autres entreprises du groupe, à savoir l'industrie pharmaceutique et non pas seulement au niveau de la société elle-même voire de la seule division Faciale.

Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise concernée.

En l'espèce, la société Allergan France appartient à la société Allergan qui a fusionné avec la société Actavis pour devenir une société pharmaceutique internationale distribuant des médicaments princeps et génériques, hospitaliers ou sans ordonnance, innovants et à la pointe du secteur, dont le chiffre d'affaires avoisine les 23 milliards de dollars, selon le courriel du 17 mars 2015 de M. [F] [FE], PDG et président du groupe (pièce 11 de Mme [RI]). Le PDG invoque par ailleurs la position de "leader avec nos produits qui contribuent à retarder les effets du vieillissement cutané et autres conditions esthétiques".

Le motif économique doit donc être apprécié au regard du secteur d'activité du groupe Allergan - Actavis, soit celui de l'industrie pharmaceutique.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige, il appartient au juge de vérifier le caractère réel et sérieux des difficultés économiques invoquées au regard du secteur d'activité pertinent pour son appréciation, peu important le périmètre retenu par l'employeur dans la lettre de licenciement.

La lettre de licenciement invoque en l'espèce la nécessité de sauvegarder la compétitivité de la société Allergan France SAS au regard de la seule baisse des ventes des produits Facial tels que Vistabel et les Fillers.

L'insuffisance du périmètre ainsi invoqué par l'employeur ne rend pas à lui seul le licenciement sans cause réelle et sérieuse et il appartient à la cour de vérifier le caractère réel et sérieux des difficultés économiques invoquées au regard du secteur de l'industrie pharmaceutique.

2 - sur la réalité du motif économique

Mme [RI] fait valoir que ne constituent pas une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité les motifs tirés de la recherche d'une meilleure organisation, le souci de diminuer les coûts de fonctionnement de l'entreprise, de réduire la masse salariale, d'augmenter les profits ou d'améliorer la rentabilité ; qu'un licenciement pour sauvegarde de la compétititivité est injustifié si le résultat net est en progression. Elle soutient que la réorganisation invoquée à l'appui de son licenciement n'est pas justifiée dès lors qu'il n'existait aucune menace pour la compétitivité du groupe ou pour la seule société Allergan France et qu'en réalité elle n'était justifiée que par le souhait des dirigeants de réduire la masse salariale conformément à la demande de la direction américaine du groupe dans un contexte global de suppression d'emplois ; que la situation financière et économique de la société Allergan France était très bonne et que cette dernière ne caractérise pas les menaces qui pesaient sur sa compétitivité ; que la situation de réorganisation était exceptionnelle, limitée à une courte période et décidée unilatéralement par l'entreprise qui souhaitait limiter ses ventes de produits ; que les perspectives pour l'année 2018 étaient excellentes. Elle ajoute que le groupe Allergan - Actavis ne connaît aucune menace pour sa compétitivité.

La société Abbvie réplique que le motif économique du licenciement était parfaitement caractérisé, la société n'ayant d'autre choix que de réorganiser le réseau Facial pour garantir le développement des ventes, et par voie de conséquence, de supprimer l'emploi de Mme [RI], pour sauvegarder sa compétitivité et surmonter une période délicate.

Elle explique qu'elle a été confrontée à deux difficultés majeures dès lors d'une part que les prescripteurs ne distribuaient pas ou n'utilisaient pas de façon appropriée les produits vendus à travers le réseau Facial, tels que Vistabel et les Fillers et d'autre part que le volume des commandes de certains comptes clients permettait de présager qu'ils exportaient des produits Allergan en dehors de la France et de l'espace économique Européen ; que pour répondre aux risques induits par ces pratiques, elle a dû augmenter les contrôles pour gérer de façon plus pertinente et sécurisée les circuits de distribution et régulariser les ventes extraordinaires, ce qui induit des coûts supplémentaires devant être répercutés sur le prix des produits vendus ; qu'elle a mis en place une nouvelle politique commerciale destinée à favoriser la vente directe de ses produits par les médecins prescripteurs, qui a eu des répercussions directes sur les ventes réalisées, qui ont chuté entre 2016 et 2017, avec des perspectives de baisse pour 2018 qui se sont réalisées. Elle souligne que Mme [RI] était parfaitement informée des chiffres, qu'elle avait la charge de transmettre à la direction. Elle fait valoir que si l'un des réseaux de distribution représentant le quart des ventes globales enregistre des résultats déficitaires, cela a nécessairement un impact sur l'entreprise dans son ensemble et invoque la baisse du total des ventes de la société en 2018 alors qu'il avait triplé sur les 10 années précédentes.

Le licenciement pour motif économique est motivé en l'espèce par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de la société Allergan France.

Il ressort du courriel adressé le 2 mars 2017 par M. [FK] [P], directeur de division Médical, aux directeurs des ventes, que la société essayait de réguler les ventes "extraordinaires" de certains clients (pièce 21 de la société). Elle a établi une "nouvelle politique commerciale pour un partenariat clair et transparent" aux fins de favoriser la ventes directes des produits Facial (Juvéderm et Vistabel) avec pour objectifs de répondre aux exigences en matière d'assurance qualité, d'assurer une planification et une gestion appropriées de la chaîne de fabrication et d'approvisionnement et d'offrir un système de remises compétitives et transparentes à ses partenaires (pièce 22 de la société).

Il s'agissait d'un choix de l'entreprise destiné à éviter certaines dérives, qui a engendré une baisse des ventes des produits Facial, selon les données figurant dans le tableau produit en pièce 44 par la société :

. 44 869 662 euros en 2015,

. 48 078 971 euros en 2016,

. 41 921 749 euros en 2017,

. 34 541 212 euros en 2018,

. 32 302 688 euros en 2019.

Or la société Abbvie ne peut justifier de la nécessité de sauvegarder sa compétitivité au regard des résultats en baisse d'un seul secteur de produits qu'elle commercialise (Facial) et doit justifier de difficultés économiques au niveau de la société elle-même.

Le tableau produit en pièce 44 et les comptes annuels de la société 2017 et 2018 (pièces 45 et 46 de la société) montrent que le chiffre d'affaires net de la société Allergan France s'est élevé à :

. 201 911 544 euros en 2015,

. 209 613 514 euros en 2016,

. 218 592 144 euros en 2017,

. 212 713 919 euros en 2018,

. 215 941 842 euros en 2019.

Ainsi en 2017, année du licenciement de Mme [RI], s'il a été noté lors de la réunion du comité d'entreprise du 20 octobre 2017 "une croissance plus faible du chiffre d'affaires d'Allergan France en raison de la baisse des ventes Facial suite aux différents projets : mise en place du projet Trade Channel, nouvelle politique commerciale depuis le 1er octobre" (pièce 17 de la société), les ventes de la société Allergan France ont été au global en augmentation par rapport aux années 2016 et 2015. Il en sera d'ailleurs de même en 2019.

Dans un courriel du 7 novembre 2017, M. [I] [Z], Strategic Advisor de la société Allergan France, indiquait qu'il y avait "un gap en Médical esthétique" en raison du lancement des nouvelles politiques de chaînes d'approvisionnement mais relevait qu'en octobre le secteur Eye Care était en "superforme" et que BoTox Neuro faisait légèrement mieux que les prévisions. Il relatait qu'au cours de la réunion internationale des countrys managers de mi-octobre, il avait "pu apprécier la performance d'un groupe international qui réalise une croissance de 14 % qui est remarquable dans le monde de la pharmacie industrielle" (pièce 23 de la société).

Dans un courriel du 1er décembre 2017, M. [Z] indiquait que les chiffres du Médical montraient un bon ralentissement de la baisse et estimait que les efforts finiraient pas être récompensés. Dans le même temps, il se félicitait de l'excellente performance de la France en novembre avec une avance de 544 kdollars sur le chiffre d'affaires au mois de novembre et un cumul d'avance de 382 kdollars, avec une énorme performance de EyeCare, qui dépassait ses objectifs et le secteur BoTox thérapeutique "au rendez-vous, dans un contexte de compétition élevée" et des recrutements autorisés pour tous les postes demandés (pièce 24 de la société).

Dans un courriel du 21 décembre 2017, il écrivait "nous allons finir 2017 très certainement aux objectifs du LE4 dernier budget calculé, à la fois sur le chiffre d'affaires et sur la rentabilité demandée. C'était pas gagné, nous l'avons fait" (pièce 15 de Mme [RI]).

Dans un courriel du 6 février 2018, M. [F] [FE] a félicité les salariés de la société pour l'atteinte des objectifs financiers en 2017, soulignant l'augmentation de la vente des produits Facial Aesthetic de 16 % à l'échelle mondiale et le fait que "Allergan a une assise très solide, fondée sur des produits en plein essor. Nous tablons sur une croissance de l'ensemble de nos activités d'environ 5 % par an entre 2017 et 2022" (pièce 31 de Mme [RI]).

La société Allergan France a sollicité l'expertise du cabinet d'analyses économiques Asterès lequel, dans un rapport