Chambre 4-2, 12 janvier 2024 — 19/16011

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 12 JANVIER 2024

N° 2024/004

Rôle N° RG 19/16011 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFA2J

[U] [F] épouse [D]

C/

SAS MONEXT

Copie exécutoire délivrée

le : 12 Janvier 2024

à :

Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 03 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00587.

APPELANTE

Madame [U] [F] épouse [D], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS MONEXT prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2024

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [U] [F]-[D] a initialement été engagée par la société EXPERIAN en tant qu'opérateur de production par contrat à durée déterminée du 7 juin 1999.

Le 8 juin 2000 elle était embauchée aux termes d'un contrat à durée indéterminée en qualité d'opérateur de production l, niveau I, échelon 1, coefficient 140.

Entre 2008 et 2012 la société SAS MONEXT a remplacé la SAS EXPERIAN dans l'exécution du contrat de travail de Madame [U] [F] [D]. La société Monext fait partie du groupe Crédit Mutuel ARKEA et a pour vocation de faciliter les transactions de paiements électroniques, avec ou sans carte, que ce soit en point de vente, sur Internet ou sur mobile.

Mme [F]-[D] a accédé à un poste de gestionnaire du Back Office en 2009 avant de se voir attribuer la responsabilité de l'équipe dédiée au client Carrefour en 2013 et d'être promue référente statut cadre en 2015.

Le contrat de travail était soumis aux dispositions de la Convention Collective Nationale applicable au Personnel des Bureaux d'Études Techniques, des Cabinets d'Ingénieurs-Conseils et des Sociétés de Conseils dite SYNTEC.

Madame [F]-[D] était placée en arrêt de travail du 10 octobre au 1er novembre 2016, puis du 12 décembre 2016 au 22 février 2017.

A l'occasion de la visite de pré-reprise du 13 février 2017 le médecin du travail écrivait au DRH et préconisait une possible reprise " avec aménagement de type mutation sur un autre poste...".

Le 9 mars 2017, le médecin du travail déclarait Madame [U] [F] [D] inapte en spécifiant 'Peut bénéficier de formations afin de changer de poste ; peut occuper un poste de management dans un autre service ».

Le 17 mars 2017 l'employeur proposait à Mme [F] un poste de 'superviseur centre de contact' qu'elle refusait pour l'avoir occupé de 2001 à 2009 considérant qu'il s'agissait dès lors d'une rétrogradation.

Le 13 avril 2017 elle se voyait notifier son licenciement à la suite de son inaptitude et du refus du poste de reclassement proposé.

C'est dans ce contexte que le 25 août 2017 Mme [F] -[D] introduisait une instance contre la société SAS MONEXT devant le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence aux fins de voir :

- CONSTATER que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse ;

- CONSTATER que la société SAS MONEXT a manqué à son obligation de reclassement suite à son inaptitude ;

- CONSTATER que la société SAS MONEXT a manqué à son obligation de sécurité envers elle.

- DIRE et JUGER que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que I''employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité,

En conséquence, condamner la société SAS MONEXT à lui verser :

- 41 376,00 € à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 41 376,00 € à titre des dommages et intérêts pour non-respect de son obligation de sécurité ;

- 10 344,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 1 034,40 € à titre d'incidence congés payés sur préavis ;

- 3 970,06 € à titre de reliquat d'indemnité de licenciement ;

- 574,66 € à titre de rappel de salaire ;

- 57,46 € à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire ;

- 3 000,00€ au titre des dispositions de l'aticle 700 de code de procédure civile.

- Condamner la société SAS MONEXT aux entiers dépens ;

- Assortir la décision à intervenir de l'exécution provisoire sur le fondement de 1' article 515 du code de procéduxe civile.

Par jugement en date du 3 septembre 2019 notifié à Mme [F]-[D] le 18 septembre 2019 le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence a :

Confirmé le licenciement de Madame [U] [F] [D] prononcé par la société SAS MONEXT.

DIT que la société SAS MONEXT n'a pas manqué à son obligation de reclassement à la suite de son classement à son inaptitude pour accident ou maladie non professionnelle ;

DIT que la société SAS MONEXT n'a pas manqué à son obligation de sécurité envers Madame [U] [F] [D] ;

Condamné la société SAS MONEXT à payer les sommes suivantes:

* deux mille sept cent douze euros et quatre vingt seize centimes (2 712,96) au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement,

* 584,66 euros à titre de rappel de salaire ;

* cinquante sept euros et quarante six centimes (57,46) à titre de congés payés sur rappel de salaire

* mille deux cents euros (1 200.00€) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire autre que de droit ;

Debouté la SAS MONEXT de sa demande reconventionnelle ;

Condamné la SAS MONEXT aux dépens de l'instance.

Par déclaration enregistrée au RPVA en date du 16 octobre 2019 Mme [F] a interjeté appel de la décision en ce qu'elle a confirmé le licenciement et dit que l'employeur n'avait manqué ni à son obligation de reclassement ni à son obligation de sécurité.

Aux termes de ses ultimes conclusions déposées et notifiées par RPVA le 5 novembre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, elle demande à la cour

D'INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence du 3 septembre

2019 en ce qu'il a :

-Confirmé le licenciement de Madame [F] [D] prononcé par la société

MONEXT

-DIT que la SAS MONEXT n'a pas manqué à son obligation de reclassement à la suite de son

classement à son inaptitude pour accident ou maladie non professionnelle ;

-DIT que la SAS MONEXT n'a pas manqué à son obligation de sécurité envers Madame

[F] [D]

CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence du 3 septembre

2019 en ce qu'il a :

- Condamné la société MONEXT à payer un reliquat d'indemnité de licenciement mais réévalué le montant du reliquat d'indemnité dû à 3 970.66 euros au lieu de 2 712.96 euros.

- cinq cent soixante quatorze euros et soixante six centimes (574.66

euros) à titre de rappel de salaire

- cinquante sept euros et quarante six centimes à titre de congés payés de

rappel de salaire

- mille deux cent euros (1 200,00 euros) au titre des dispositions de l'article 700 du

Code de procédure civile

- Debouté la sas monext de sa demande reconventionnelle

Par conséquent,

Constater que le licenciement de Madame [U] [F] [D] était sans cause réelle et sérieuse,

Constater que la société MONEXT a manqué à son obligation de reclassement suite à l'inaptitude de Madame [U] [F] [D].

Constater que la société MONEXT a manqué à son obligation de sécurité envers Madame

[U] [F] [D].

Dire et juger que le licenciement de Madame [U] [F] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que l'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement.

En conséquence,

Condamner la société MONEXT à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à verser la somme de 41 376,00 € à Madame [U] [F]

[D].

Condamner la société MONEXT à titre de dommages et intérêts pour non-respect de son obligation de sécurité à verser la somme de 41 376,00 € à Madame [U] [F]

[D].

Condamner la société MONEXT à 10 344,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 034,40 € au titre de l'incidence sur congés payés.

Condamner la société MONEXT à titre de reliquat d'indemnité de licenciement à verser lasomme de 3 970,06 € à Madame [U] [F] [D]

Condamner la société MONEXT à verser la somme de 574,66 € à Madame [U] [F] [D] pour rappel de salaire et 57,46 € au titre de l'incidence sur congés

payés.

Condamner la SOCIÉTÉ MONEXT à 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER la société MONEXT aux entiers dépens

ASSORTIR la décision à intervenir de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir

' Que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est à l'origine de son inaptitude

- que la dégradation de son état de santé est en relation avec l'arrivée de Mme [Z] en qualité de supérieure hiérarchique directe ;que cette dernière prenait des décisions en ses lieu et place sans l'en avertir, minant ainsi son autorité auprès de son équipe et a déplacé son bureau au fond des locaux de manière à l'isoler

- qu'après avoir sollicité une mobilité interne sans obtenir réponse, elle a avisé sa hiérarchie ( DRH par mail du 20 février 2017 ) sans obtenir à nouveau de réponse contrairement aux affirmations du jugement alors que quelques mois après son licenciement le CHSCT alertait l'employeur d'un taux anormal d'absentéisme dans son service pour l'année 2018.

- Que la passivité de l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité en application des articles 4121-1 et 1152 du code du travail, a concouru à son inaptitude ainsi qu'elle le justifie par les documents médicaux produits et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que le juge la Cour de cassation.

'Que l'employeur a par ailleurs manqué à l' obligation de reclassement édictée par l'article 1226-2 du code du travail

- qu'en l'espèce le mail du médecin du travail en date du 16 février 2017 démontre que l'employeur a diligenté sa recherche de poste de reclassement avant l'avis d'inaptitude contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation qui précise que des recherches de reclassement effectuées avant que soit constaté l'inaptitude du salarié ne sont donc pas conformes aux obligations de l'employeur et rende le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Que l'employeur ne justifie d'aucune recherche de reclassement postérieure à l'avis d'inaptitude.

- que la proposition effectuée n'est ni précise ni sérieuse et constitue en outre une rétrogradation ; qu'en effet il s'agit d'un poste de Superviseur niveau de compétence 4, non cadre, alors que le poste de référente BO qu'occupait Madame [F] [D] était de niveau 5.

- qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de l'impossibilité où il se trouve de reclasser le salarié et que le refus du poste de reclassement proposé n'implique pas à lui seul le respect de cette obligation; qu'en effet le refus de la salariée ne justifie pas en lui-même une cause réelle et sérieuse de licenciement comme l'affirme la jurisprudence de la Cour de cassation

- qu'il existait d'autres postes disponibles, de niveau comparable au sien, qui ne lui ont pas été proposés.

Qu'en effet il ressort du registre du personnel de la société MONEXT que le poste de responsable de service, emploi cadre, était disponible depuis le 31 mars 2017 (Pièce 28 adverse) outre :

- le poste d'administrateur solution logistique, disponible à compter du 31 mars 2017

- un autre poste d'administrateur solution logistique était disponible à compter du 6 mars 2017

- le poste d'hôtesse d'accueil / secrétaire disponible à compter du 31 mars 2017

- que les recherches n'ont pas été effectuées au sein du groupe ARKEA auquel appartient la société MONEXT qui est une filiale du groupe Crédit Mutuel Arkéa.

'Qu'elle peut prétendre à une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire calculé sur le salaire perçu avant l'arrêt maladie conformément aux dispositions de l'article L1226-15 du code du travail outre l'indemnité de préavis et un reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 19 de la convention collective outre 5 jours de salaire par application de l'article L 1126-4 du code du travail.

Que le manquement de l'employeur justifie l'allocation de dommages intérêts

Aux termes de ses ultimes conclusions notifiées le 7 aout 2020 ,auxquelles la cour se réfère expréssement pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens , la SAS MONEXT demande à la cour de

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Aix en Provence le 03 septembre 2019 en ce qu'il :

CONFIRME le licenciement de Madame [U] [F] [D] prononcé par la société SAS MONEXT.

DIT que la société SAS MONEXT n'a pas manqué à son obligation de reclassement à la suite de son classement à son inaptitude pour accident ou maladie non professionnelle ;

DIT que la société SAS MONEXT n'a pas manqué à son obligation de sécurité envers Madame [U] [F] [D] » ;

- Réformer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Aix en Provence le 03 septembre 2019 en ce qu'il :

« CONDAMNE la société SAS MONEXT à payer les sommes suivantes:

*DEUX MILLE SEPT CENT DOUZE EUROS ET QUATRE VINGT SEIZE CENTIMES (2 712,96 €) au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement,

*CINQ CENT SOIXANTE QUATORZE EUROS ET SOIXANTE SIX CENTIMES (574.66 €) à titre de rappel de salaire;

*CINQUANTE SEPT EUROS ET QUARANTE SIX CENTIMES (57,46 € à titre de congés payés sur rappel de salaire ;

*MILLE DEUX CENTS EUROS (1 200,00 €) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

DEBOUTE la SAS MONEXT de sa demande reconventionnelle ;

CONDAMNE la SAS MONEXT aux dépens de l'instance. »

En conséquence et statuant à nouveau :

Débouter Madame [U] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions et plus particulièrement celles tendant à voir :

« CONDAMNER la société MONEXT à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à verser la somme de 41 376,00 € à Madame [U] [F] [D].

CONDAMNER la société MONEXT à titre de dommages et intérêts pour non-respect de son obligation de sécurité à verser la somme de 41 376,00 € à Madame [U] [F] [D].

CONDAMNER la société MONEXT à 10 344,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 034,40 € au titre de l'incidence sur congés payés.

CONDAMNER la société MONEXT à titre de reliquat d'indemnité de licenciement à verser la somme de 3 970,06 € à Madame [U] [F] [D].

CONDAMNER la société MONEXT à verser la somme de 574,66 € à Madame [U] [F] [D] pour rappel de salaire et 5 7,46 € au titre de l'incidence sur congés payés.

CONDAMNER la société MONEXT à 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER la société MONEXT aux entiers dépens

ASSORTIR la décision à intervenir de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du Code de procédure civile ».

En tout état de cause et statuant à nouveau :

Condamner Madame [U] [D] au paiement d'une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du CPC,

La condamner aux entiers frais et dépens.

Elle fait valoir que :

' Que l'inaptitude n'a pas un caractère professionnel

- Que tant les arrêts de travail que l'avis d'inaptitude ont été délivrés pour accident ou maladie non professionnelle et n'ont pas été contestés par la salariée.

- Qu'elle a parfaitement respecté son obligation de sécurité

Elle souligne que l'appelante ne verse aux débats aucun élément à l'appui du harcèlement dont elle estime avoir été victime de la part de sa supérieure hiérarchique , qu'elle n'en a d'ailleurs jamais fait état auprès de son employeur ou des instances représentatives du personnel faisant uniquement valoir son désir d'évolution au sein de l'entreprise et ce alors même qu'elle a été reçue par le responsable des prestations client le 4 novembre 2016 ;

Que le procès verbal du CHSCT dont elle entend se prévaloir est postérieur à son licenciement.

Elle insiste sur le fait que le poste d'Ingénieur que souhaitait occuper Madame [D] ne pouvait en aucun cas lui être attribué car elle n'avait pas la formation initiale nécessaire.

ce dont elle a été informée par le médecin du travail par mail du 16 février 2017.Elle souligne que le poste en question a été attribué le 11 mai 2017 à une personne titulaire d'un Diplôme d'Ingénieur en Génie Industriel et Informatique délivré par l'Ecole [4] de [Localité 3] mais également dotée d'une formation universitaire Oracle outre une grande expérience dans le domaine

' Qu'elle a parfaitement respecté son obligation de reclassement

- que la proposition de poste effectuée les 13 et 14 février 2017 via le médecin du travail l'était dans le cadre d'une proposition de mutation consécutive à l'avis émis à l'issue de la visite de pré reprise à la demande du médecin du travail.

- que les recherches de reclassement en date du 17 mars 2017 sur le site intranet de la société n'ont révélé l'existence que d'un seul poste au sein d'un autre service à savoir la fonction de Superviseur ainsi que le corrobore leregistre du personnel de la société MONEXT qui démontre par ailleurs qu'aucun poste de « Responsable de Service », statut Cadre, n'a été pourvu le 31 mars 2017 (pièce n°28) , que seul le poste de Responsable Domaine RH a été pourvu en date du 27 février 2017, soit bien avant la déclaration d'inaptitude de Madame [D], intervenue le 09 mars 2017, que les autres postes auxquels fait référence Madame [D] ont été pourvus non pas le 31 mars 2017 mais le 03 avril 2017 et sous l'égide d'un CDD en vue de remplacer des salariés absents notamment suite à arrêt de travail pour maladie tandis qu'elle ne disposait pas de la formation necessaire pour prétendre occuper le poste de d'Administrateur solutions logicielles internes» (et non pas « administrateur solution logistique)

Que le poste proposé était donc le seul en conformité avec les préconisations du Médecin du travail et les compétences de Madame [D], cette dernière l'ayant déjà occupé par le passé.

- que la Cour de cassation estime désormais que l'employeur peut tenir compte de la position du salarié dans le cadre des recherches de reclassement.

Qu'en l'espèce le refus du poste de superviseur justifie la position de l'employeur consistant à ne pas avoir proposé à l'appelante le poste d'hotesse d'accueil/secrétaire visée dans ses conclusions .

Que la Loi dite El-Khomri du 8 août 2016, entrée en vigueur le 01 janvier 2017, modifie l'article L.1226-2-1 du Code du travail en ces termes « l'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi ['] en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail » lorsqu'aucun autre poste n'est disponible ce qui est le cas en l'espèce.

' Que l'appelante a été remplie de ses droits au titre de l'indemnité de licienciement et du salaire dû par l'employeur qui a rémunéré la période postérieure au 11 avril 2017 tandis que l'indemnité de préavis n'est pas due dans le cas du licenciement pour inatitude d'origine non professionnelle en application de l'article L1226-4 du code du travail .

' Qu'enfin l'appelante ne justifie d'aucun préjudice justifiant l'allocation de dommages intérêts distincts au titre de la violation de l'obligation de sécurité.

L'ordonnance de clôture est en date du 9 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

I Sur la violation de l'obligation de sécurité par l'employeur et l'origine de l'inaptitude .

En vertu de l'article L4121-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 11 novembre 2010 au 01 octobre 2017 l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Au titre de son obligation de sécurité l'employeur est tenu de répondre des agissements de harcèlement moral des personnes placées sous son autorité.

Est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu'il est démontré que l'inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée (Soc., 3 mai 2018, pourvoi n° 16-26.850, Bull. 2018, V, n° 72).

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser.

En l'espèce l'appelante ne formule aucun grief à l'encontre de son employeur au titre de la prévention du harcèlement moral.

Elle lui reproche en revanche d'être resté passif face au malaise professionnel qu'elle a exprimé en sollicitant, sans succès, divers rendez vous afin d'exposer la situation dans laquelle elle évoluait et son ressenti.

L'appelante verse aux débats

- des mails démontrant 4 demandes de rendez vous ' carrière ' auprès de de Mme [H], responsable de la mobilité interne ,au mois de novembre 2016 ( PIECE 16 et 17 ) après son premier arrêt maladie puis de sa candidature sur un poste d'ingénieur fonctionnel monétique ( pièce 18 ) en janvier 2017 pendant son second arrêt, démarches restées sans réponse.

Elle rencontrait néanmoins son N+2 Monsieur [G] le 4 novembre 2016 ( pièce 23 de l'intimée).

- un mail qui lui est adressé par le médecin du travail démontrant que la salariée faisait effectivement état auprès de lui de harcèlement moral ; ce mail évalue la stratégie à adopter à l'égard de l'employeur non informé explicitement , il évoque deux possibilités de traitement de la situation : dénonciation du harcèlement subi avec nécéssité de preuve ou demande de mobilité sur un autre poste.

- des documents médicaux dont un courrier du médecin du travail en date du 22 décembre 2016 à son médecin traitant faisant état d'une souffrance professionnelle que Mme [F] [D] met en lien avec le changement de responsable de service. Les autres documents attestent d'un suivi régulier y compris par un psychologue et un hypnothérapeute.

- une lettre recommandée le 20 février 2017 adressée à la DRH avant la fin de son second arrêt maladie et après que le médecin du travail ait adressé à l'employeur le 13 février 2017 (pièce 19 de l'appelante) un courrier recommandé doublé d'un mail au terme duquel il attirait l'attention de la DRH sur la difficulté voir l'impossibilité de la maintenir sur son poste.

Il convient de noter que dans son courrier Mme [F] faisait état d'épuisement professionnel lié à la nouvelle organisation de son service et renouvelait sa candidature au poste d'ingénieur fonctionnel monétique.

- un mail de sa supérieure hiérarchique ( pièce 37) en date du 22 février 2017 ( un mercredi ) refusant de lui accorder les deux journées de congés qu'elle sollicitait à l'issue de son arrêt maladie prenant fin le même jour afin de pouvoir reconsulter son médecin traitant avant sa reprise

- un Pv de réunion du CSE en date du 31 janvier 2019 faisant état du taux anormal d'absentéisme dans le service Back office en 2018

- un PV de réunion du CHSCT en date du 7 juin 2018 proposant que la cellule d'aide psychologique ne soit plus dépendante du service RH mais confiée à un psychologue externe à l'entreprise.

Après examen des éléments produits pris dans leur ensemble la cour considère qu'ils sont insuffisants pour laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral.

En effet la salarié produit aux débats un seul et unique mail émanant de sa supérieure hiérarchique tandis que l'ensemble des autres éléments, y compris médéciaux, se contentent de reprendre ses doléances. Mme [F] [D] ne produit aucune attestation de salariés venant conforter ses allégations de harcèlement moral. Les PV du CSE et du CHSCT outre qu'ils sont postérieurs au licenciement de l'appelante, ne prennent pas position sur l'absentéisme relevé au sein du service.

Par ailleurs aucun des mails adressé à l'employeur ne fait état d'une situation de harcèlement moral ni même d'une situation conflictielle entre la salariée et son employeur ; ils sont essentiellement axé sur le désir de mobilité de l'appelante. Or avisé par le médecin du travail de la nécessité d'envisager la mutation de l'appelante sur un autre poste par mail du 13 révrier 2017, l'employeur a répondu au médecin du travail dès le 14 février 2017 ( pièce 7 de l'intimée) et proposé , donc indépendamment de l'éxécution de l'obligation de reclassement qui ne peut être que postérieure à l'avis d'inaptitude du 9 mars 2017, un poste de remplacement en qualité de chef de service au sein du centre de contact.

Il ne peut être fait grief à l'employeur de ne pas avoir proposé à Mme [F] [D] le poste d'ingénieur sur lequel elle s'était porté candidate et pour lequel elle ne disposait pas de la formation initiale bac + 5 ( pièces 25 et 25-1 ; 29 ;31 .32 de l'intimée ) exigée.

L'origine professionnelle de l'inaptitue n'est donc pas démontrée .

En conséquence la cour confirme le jugement en ce qu'il a considéré que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité n'est pas établi et débouté l'appelante de sa demande de dommage intérêts de ce chef.

II Sur l'éxécution de l'obligation de reclassement .

L'article L1226-2 du code du travail dans sa version envigueur à la date de la déclaration d'inaptitude de l'appelante dispose

Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

Article L1226-2-1 dans sa version en vigueur à la même date dispose

Lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement.

L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail.

S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre.

La charge de la preuve de l'impossibilité de reclassement pèse sur l'employeur, qui doit proposer au salarié déclaré inapte par le médecin du travail un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédent, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail

Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement.

L'employeur n'est pas tenu de proposer un poste qui n'est pas disponible ni de créer un poste nouveau, sans réelle utilité ou encore incompatible avec le bon fonctionnement de l'entreprise.

Il n'est pas non plus tenu d'assurer au salarié une formation destinée à acquérir des compétences dont il ne dispose pas.

Lorsque l'entreprise appartient à un groupe la recherche de reclassement doit être effectuée à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le refus par un salarié d'un poste de reclassement n'est pas abusif et ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsque la proposition entraine une modification de son contrat de travail;il n'implique pas en lui même le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; il appartient en effet à l'employeur de tirer les conséquence du refus exprimé au besoin en soumettant au salarié de nouvelles propositions de reclassement.

En l'espèce la cour relève que le poste de reclassement proposé à l'appelante, bien que compatible avec les préconisations du médecin du travail ( pièce 34 de l'employeur ) ne lui assurait pas le maintien de son statut de cadre ni de sa rémunération , l'offre de reclassement est en effet taisante sur ce point . Dans ces conditions le refus du poste au motif qu'il constituait un déclassement ne peut être considéré comme abusif.

Par ailleurs l'employeur ne justifie pas avoir procédé à la recherche de reclassement auprès de l'ensemble des sociétés du groupe ARKEA auquel il reconnait appartenir (pièce 28 de l'intimée), étant précisé que les parties ne font aucune observation ni de produisent de pièces en ce qui concerne la permutabilité du personnel , dans ces conditions la société ne justifie pas de l'impossibilité de reclassement de la salariée inapte.

Le jugement est donc infirmé en ce qu'il a considéré le licenciement de l'appelante fondé.

En conséquence la cour considère que l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'impossibilité du reclassement de l'appelante.

Le jugement est en conséquence infirmé et le licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse.

III Sur l'indemnisation

En application de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, l'appelante peut prétendre à une indemnité minimum de 6 mois de salaires.

En considération de son âge au moment du licenciement (41 ans), de la justification de la qualité de demandeur d'emploi à fin février 2019 mais en l'absence de justification de sa situation postérieurement à cette date la cour fait droit à la demande sur la base des trois derniers mois de salaire avant arrêt maladie soit en moyenne 3358,04 euros part du solde sur objectif comprise.

Le régime d'indemnisation d'un salarié licencié pour inaptitude d'origine non professionnelle, comme en l'espèce, est celui du droit commun en conséquence le salarié ne peut bénéficier d'une indemnité compensatrice du préavis qu'il ne peut pas éxécuter, le jugement est confirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de ce chef.

Les bulletins de salaires produits aux débats par l'appelante ( pièces 34 ) ne couvrent pas les 12 mois de salaires précédents le premier arrêt maladie du mois d' octobre 2016 , la cour calcule donc l'indemnité de licenciement sur le salaire moyen des trois derniers mois avant arrêt maladie susvisé.

Au vu d'une ancienneté de 17 ans et 10 mois et compte tenu des dispositions de la convention collective, l'indemnité de licenciement est en conséquence fixée a 19961,67 euros , le reliquat sur indemnité de licenciement est donc de 3438,20 euros et le jugement est infirmé de ce chef.

Le bulletin de salaire du mois d'avril 2017 ( pièce 36 de l'appelante ) auquel l'employeur se réfère est particulièrement illisible et ne permet pas à la cour de retenir que l'employeur a effectivement repris le paiement du salaire un mois après l'avis d'inaptitude jusqu'à la date du licienciement, dans ces conditions la cour confirme le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de rappeld e salaire de ce chef.

L'employeur qui succombe sur la cause du licenciement est condamné à payer à l'appelante la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du CPC , débouté de sa prorpe demande à ce titre et condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame [F] -[D] est fondé et fixé le quantum du reliquat de l'indemnité de licenciement à la somme de 2712,96 euros

Statuant à nouveau de ces chefs :

Dit que le licenciement de Mme [F]-[D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence

Condamne la SAS Monext à payer à Mme [F] -[D] :

- 41 376 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 3438,20 euros à titre de reliquat sur indemnité conventionnelle de licenciement

Confirme le jugement pour le surplus et y ajoutant ;

Déboute Mme [F] [D] de sa demande d'indemnité de préavis ;

Condamne la SAS MONEXT à payer à Mme [F] -[D] 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS MONEXT de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Condamne la SAS MONEXT aux dépens de l'instance d'appel.

Le greffier Le président