Chambre commerciale, 15 mai 2024 — 22-13.534

COMM. MB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2024 Rejet M. VIGNEAU, président Arrêt n° 259 F-D Pourvoi n° R 22-13.534 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 15 MAI 2024 La société Eiffage génie civil, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Eiffage TP - département Pipeline, venant elle-même aux droits de la société DLE spécialités, a formé le pourvoi n° R 22-13.534 contre l'arrêt rendu le 17 janvier 2022 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à la société Teréga,société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], anciennement TIGF, défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Eiffage génie civil, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société Teréga, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 mars 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 17 janvier 2022), le 3 février 2014, à l'issue d'une procédure d'appel d'offres, la société TIGF, devenue Teréga, gestionnaire d'une partie du réseau national de transport de gaz naturel, a confié la réalisation d'une canalisation de gaz à un groupement momentané d'entreprises, constitué de la société de droit italien SALP et de la société DLE Adour, aux droits de laquelle est venue la société Eiffage génie civil (la société Eiffage). 2. En raison des difficultés rencontrées lors de l'exécution du chantier, trois avenants successifs ont été conclus par les parties, modifiant le prix du marché à la hausse. Au terme du dernier d'entre eux, signé le 29 septembre 2017, les parties sont convenues de fixer définitivement le prix final du contrat à une certaine somme, en ce compris des surcoûts de 14 millions d'euros HT, dont 10 millions revenant à la société Eiffage et 4 millions à la société SALP. Le 11 octobre 2017, la société Teréga a effectué les versements prévus par cet avenant. 3. Soutenant qu'avant même la signature de l'avenant du 29 septembre 2017, la société Teréga s'était, par sa proposition du 20 novembre 2015 acceptée le 23 novembre 2015, engagée à lui verser la somme de 10 millions d'euros HT le 31 décembre 2015 au plus tard, la société Eiffage l'a assignée en paiement des intérêts moratoires ayant couru sur cette somme du 31 décembre 2015 au 11 octobre 2017. La société Teréga a opposé à la société Eiffage l'irrecevabilité de la demande au regard de la transaction intervenue entre les parties le 29 septembre 2017. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. La société Eiffage fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable son action dirigée contre la société Teréga, alors « que, tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter préalablement les parties à formuler leurs observations sur son bien-fondé ; qu'en l'espèce, pour déclarer irrecevable l'action de la société EGC, la cour a jugé que les dispositions de l'article 67 de la loi du 8 août 1994, prohibant en matière de marchés publics toute renonciation aux intérêts moratoires, n'étaient pas applicables dès lors que le marché litigieux avait été conclu par la société Eiffage et la société Teréga, qui était une entité adjudicatrice et non un pouvoir adjudicateur ; qu'en relevant d'office ce moyen, pris de ce que les dispositions de ce texte n'étaient pas applicables aux marchés, quelle que soit leur qualification, conclus avec une entité adjudicatrice, et en déclarant irrecevable l'action de la société Eiffage, sans avoir au préalable invité les parties à formuler leurs observations, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 5. La société Teréga ayant soutenu, dans ses écritures d'appel, que l'article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 s'appliquait exclusivement aux marchés publics, que les marchés régis, non par le code des marchés publics, mais par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 n'étaient pas des marchés publics et que le marché litigieux n'était pas un marché public mais un marché régi par cette ordonnance dès lors que la société Teréga n'était pas un pouvoir adjudicateur, c'est