Chambre 1-6, 13 juin 2024 — 22/13733

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 13 JUIN 2024

N° 2024/164

Rôle N° RG 22/13733 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKFJ5

[X] [K] épouse [R]

C/

Etablissement Public ONIAM

CPAM DES BOUCHES DU RHONE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Marc-david TOUBOUL

- Me Jean-françois JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'AIX-EN-PROVENCE en date du 08 Septembre 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 21/01781.

APPELANTE

Madame [X] [R] née [K]

née le [Date naissance 2] 1955 à [Localité 6]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Marc-david TOUBOUL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

ONIAM Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales,

demeurant [Adresse 7]

représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, postulant, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Emmanuelle YAGOUR, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM DES BOUCHES DU RHONE,

signification DA en date du 15/12/2022 à personne habilitée.

signification de conclusions et assignation en date du 30/03/2023 par voie électronique,

demeurant [Adresse 1]

défaillant

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 mars 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, chargé du rapport, et Madame Elisabeth TOULOUSE,Présidente de chambre,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président de chambre

Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre

Monsieur Jean-Marc BAÏSSUS, Premier Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Emmanuelle FINET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 juin 2024.

ARRÊT

réputé contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 juin 2024.

Signé par M. Jean-Wilfrid NOEL, Président et Mme Sancie ROUX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS & PROCÉDURE

Mme [R] a été admise le 17 décembre 2012 au sein de la clinique [5] d'[Localité 4] en vue d'y subir une sleeve gastrectomie (réduction du volume gastrique), laquelle a été effectuée par le docteur [S]. Un abcès inter-gastro splénique de type fistule s'en est suivi. Une endoprothèse 'sophagienne a dû être posée : son retrait a été compliqué d'un stripping muqueux 'sophagien complet, d'une luxation de l'articulation temporo-mandibulaire de façon bilatérale et d'un pneumo-médiastin. L'évolution a été celle d'une sténose complète de l''sophage. En l'absence d'alternative, il a été procédé le 15 mars 2018 à une gastrotomie pour parvenir à une nutrition entérale (alimentation par sonde).

Par avis du 9 décembre 2016, la commission de conciliation et d'indemnisation PACA a désigné les docteurs [Y] et [T] aux fins d'expertise médicale.

Par avis du 7 juin 2017, la commission de conciliation et d'indemnisation a reconnu à Mme [R] la qualité de victime d'un accident médical non fautif, et invité l'ONIAM à lui présenter une offre d'indemnisation provisionnelle, et à lui présenter une offre d'indemnisation provisionnelle dans les quatre mois.

Selon protocole du 7 juin 2017, l'ONIAM a versé à Mme [R] une provision de 33 080 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées et du préjudice esthétique temporaire.

Après consolidation, Mme [R] a formé une requête devant la commission de conciliation et d'indemnisation. La mesure a été ordonnée et confiée derechef au docteur [Y]. Le rapport d'expertise, déposé le 15 mars 2019, a conclu :

- sur l'origine du préjudice, à l'existence de deux accidents médicaux successifs non fautifs, en l'espèce le lâchage de la suture de la grande courbure gastrique entraînant une fistule (le risque d'apparition d'une fistule après sleeve gastrectomie étant évalué entre 1 % et 4%) et, d'autre part, le stripping de la muqueuse 'sophagienne, lors du retrait de la prothèse, avec apparition d'une sténose lors de la cicatrisation ultérieure (accident imparable) ;

- sur l'étendue du préjudice :

' consolidation : 11 décembre 2018,

' déficit fonctionnel temporaire 100 % : 227 jours,

' déficit fonctionnel temporaire classe III : 2 194 jours,

' tierce personne temporaire : (2 heures/jour x 2 015 jours) + (6 heures/jour x 269 jours),

' souffrances endurées : 5,5/7,

' déficit fonctionnel permanent : 35 %,

' préjudice esthétique temporaire : 1/7,

' préjudice esthétique permanent : 2/7,

' tierce personne permanente : 6 heures/jour en viager,

' préjudice d'agrément : retenu,

' préjudice sexuel : retenu.

Par avis du 15 mai 2019, la commission de conciliation et d'indemnisation a estimé de nouveau que l'ONIAM est tenue d'indemniser Mme [R].

Par assignation du 29 avril 2021, Mme [R] a saisi le tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence d'une action en réparation de son préjudice corporel, dirigée contre l'ONIAM, au contradictoire de la caisse primaire d'assurance-maladie du Puy-de-Dôme. L'affaire a été renvoyée à la mise en état.

Par ordonnance du 7 septembre 2021, le juge de la mise en état a alloué à Mme [R] une provision de 100 000 euros, outre 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement réputé contradictoire du 8 septembre 2022, le tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a :

- déclaré le jugement commun à la caisse primaire d'assurance-maladie des Bouches-du-Rhône,

- condamné l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) à indemniser Mme [R] de l'intégralité des conséquences dommageables de l'accident medical non fautif apparu au décours de l'intervention chirurgicale du 17 avril 2012,

- fixé le préjudice corporel global de Mme [R] à la somme de 1 537 l68,l3 euros ainsi répartie :

' frais divers (frais de médecin-conseil) : 1 800 euros

' frais divers (assistance par tierce personne) : 116 746,l3 euros

' assistance par tierce personne permanente : 1 249 668 euros

' déficit fonctionnel temporaire 38 454 euros

' souffrances endurées : 35 000 euros

' préjudice esthétique temporaire : 2 500 euros

' déficit fonctionnel permanent 27 000 euros

' préjudice esthétique permanent : 4000 euros

' préjudice d'agrément : rejet

- dit qu'il conviendra de déduire les 133 080 euros de provisions percues ou accordées,

En conséquence,

- condamné l'ONIAM à payer à Mme [R] la somme de 1 404 088,13 euros en réparation de son préjudice corporel, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

- dit que cette somme sera payable par versement d'un capital de 326 914,13 euros et par versement d'une rente viagère trimestrielle, s'agissant des arrérages à échoir du poste de l'assistance par tierce personne permanente, d'un montant 12 978 euros,

- dit que le montant de chaque rente trimestrielle sera indexé conformément à l'article L.434-17 du code de la sécurité sociale et suspendue, le cas échéant, à compter du 46ème jour d'hospitalisation ou de prise en charge par un établissement spécialisé,

- débouté Mme [R] de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice d'agrément,

- condamné l'ONIAM à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne l'ONIAM aux dépens,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit, et dit n'y avoir lieu à l'écarter,

- rejeté toute demande plus ample ou contraire des parties.

Par déclaration du 16 octobre 2022 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, Mme [R] a interjeté appel du jugement du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence au titre des postes déficit fonctionnel permanent, préjudice d'agrément et assistance par tierce personne permanente.

L'ONIAM a formé appel incident au titre de l'assistance tierce personne permanente et du déficit fonctionnel permanent.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions d'appelant n°5 notifiées par la voie électronique le 11 mars 2024, Mme [R] demande à la cour de :

- juger que son appel est recevable et bien fondé,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice d'agrément,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a insuffisamment fait droit à ses demandes d'indemnisation au titre du déficit fonctionnel permanent et de l'assistance tierce personne permanente,

- débouter l'ONIAM de son appel incident au titre de l'assistance tierce personne permanente et au titre du déficit fonctionnel permanent,

Statuant à nouveau,

- condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 1.393.988,90 euros au titre de l'assistance tierce personne permanente,

- dire que l'indemnité versée au titre de l'assistance tierce personne permanente sera payable intégralement par versement d'un capital,

- condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 206 103,78 euros au titre du déficit fonctionnel permanent,

- condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 20 000 au titre du préjudice d'agrément,

- condamner l'ONIAM au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner l'ONIAM aux dépens.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d'intimé n°3 notifiées par la voie électronique le 8 mars 2024, l'ONIAM demande à la cour de :

- le déclarer recevable et bien fondé en ses écritures,

Sur l'assistance par tierce personne permanente :

' À titre principal,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [R] au titre de l'assistance par tierce personne permanente,

Statuant à nouveau,

- rejeter la demande de Madame [R] au titre de l'assistance par tierce personne permanente, cette dernière ne justifiant pas de l'absence de perception d'aides par les organismes sociaux,

' À titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que l'indemnisation de l'assistance par tierce personne permanente pour les arrérages à échoir se ferait sous la forme d'une rente viagère trimestrielle,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu un taux horaire de 21 euros au titre de l'indemnisation de l'assistance par tierce personne permanente,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas lieu pour Mme [R] de justifier de l'absence de perception de l'APA, de la prestation compensatoire du handicap ou de toute autre aide,

Statuant à nouveau,

- fixer à 13 euros le taux horaire au titre de l'indemnisation de l'assistance par tierce personne permanente,

- juger que Mme [R] devra justifier dans le futur de l'absence de perception de l'allocation personnalisée d'autonomie, de la prestation compensatoire du handicap ou de toute autre aide,

En conséquence,

- fixer l'indemnisation de l'assistance par tierce permanente à la somme de 106 704 euros en capital, en plus d'une rente viagère trimestrielle d'un montant de 7 117,50 euros, indexée conformément aux dispositions de l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale et suspendue, le cas échéant, à compter du 46ème jour d'hospitalisation ou de prise en charge par un établissement spécialisé,

Sur le déficit fonctionnel permanent :

' À titre principal,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à Mme [R] la somme de 77 000 euros au titre de l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent,

Statuant à nouveau,

- fixer à 54 736 euros l'indemnisation de Mme [R] au titre du déficit fonctionnel permanent,

' À titre subsidiaire,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a limité à 77 000 euros l'indemnisation de Mme [R] au titre du déficit fonctionnel permanent,

Sur le préjudice d'agrément :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande au titre du préjudice d'agrément,

Sur les demandes annexes :

- rejeter la demande de Mme [R] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [R] à lui verser la somme de 4 500 euros au titre de ses frais irrépétibles,

- condamner Mme [R] aux dépens, dont distraction au profit de Maître Jean-François Jourdan, avocat au Barreau d'Aix-en-Provence, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile,

- rejeter toute autre demande.

* * *

Assignée à personne habilitée le 15 décembre 2022 par acte d'huissier contenant dénonce de l'appel, la caisse primaire d'assurance-maladie des Bouches-du-Rhône n'a pas constitué avocat. Elle a communiqué le montant de ses débours définitifs, soit la somme de 434 697,96 euros ventilée comme suit :

- frais hospitaliers : 302 370,40 euros,

- frais médicaux : 36 225,43 euros,

- frais pharmaceutiques : 8 087,31 euros,

- frais d'appareillage : 17 197,75 euros,

- frais de transport : 1 260,72 euros,

- franchises : - 231,50 euros,

- frais futurs : 69 787,85 euros.

* * *

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

La clôture a été prononcée le 12 mars 2024.

Le dossier a été plaidé le 26 mars et mis en délibéré au 13 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la décision rendue :

L'arrêt rendu sera réputé contradictoire, conformément à l'article 474 du code de procédure civile.

Sur le droit à indemnisation :

Le droit à indemnisation intégrale de Mme [R] sur le fondement de l'article L.1142-1 § II du code de la santé publique n'est pas contesté. Seule est discutée en cause d'appel l'évaluation de l'assistance par tierce personne permanente, du déficit fonctionnel permanent et du préjudice d'agrément.

Sur l'indemnisation du préjudice corporel :

Le rapport du docteur [Y] dont les conclusions ne font l'objet d'aucune critique médicalement justifiée, constitue une base valable d'évaluation des préjudices subis par Mme [R], âgée de 56 ans au moment de l'accident, 63 ans à la consolidation et 69 ans à la date de liquidation.

Mme [R] présente une aphagie totalement imputable à l'accident médical. L'impossibilité de déglutir l'oblige à cracher environ toutes les trois minutes. Elle doit en outre procéder à une nutrition entérale par poche gastrique deux fois par jour.

Assistance par tierce personne permanente (ATPP) : 1 393 988,90 euros

Ce poste correspond à l'aide périodique nécessaire pour que la victime puisse accomplir les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d'autonomie. En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d'indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d'aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées.

Le docteur [Y] préconise six heures de tierce personne permanente non spécialisée.

Mme [R] estime que les 6 heures de tierce personne permanente que l'expert a retenues doivent être évaluées sur la base d'un taux horaire de 21 euros et de 412 jours par an, avec application du barème de capitalisation de la Gazette du Palais du 31 octobre 2022 (taux -1 %). Elle s'oppose au règlement sous forme de rente viagère trimestrielle décidé par le premier juge, faisant valoir qu'une telle décision doit être dicté par l'intérêt de la victime dont la sécurité financière doit être garantie pour l'avenir, avec prise en compte de son âge, de son projet de vie et de sa capacité de gestion.

Elle atteste sur l'honneur n'avoir perçu :

- aucune aide financière relative à la tierce personne (APA) à quelque titre que ce soit (l'APA ne présentant que peu d'intérêt pour elle compte tenu de son niveau de revenus et compte tenu de ce que son conjoint est l'aidant familial), et

- aucune aide financière relative au handicap (PCH), sauf à ajouter qu'elle était âgée de plus de 60 ans à la consolidation et ne pouvait donc plus prétendre à la prestation compensatoire du handicap.

Elle rappelle l'évolution de la position de la cour de cassation selon laquelle :

- faute pour l'organisme débiteur de l'indemnisation de démontrer que la victime bénéficiait d'une aide financière, celui-ci est tenu au paiement de l'intégralité de la somme indemnisant ce poste de préjudice (Civ.2, 17 janvier 2019, 17-240.83), et

- le versement d'une rente au titre de l'assistance par une tierce personne ne peut être subordonné à la production annuelle par la victime d'une attestation justifiant qu'elle ne perçoit pas la prestation de compensation du handicap (Civ.2, 21 septembre 2023, 21-25.187).

L'ONIAM conclut cependant au rejet de ce poste dans la mesure où Mme [R] ne justifie pas du non-versement de la prestation compensatoire du handicap dont la cour de cassation admet le caractère indemnitaire (Civ.2, 16 mai 2023, 16 mai 2013, n°12-180.93). Le premier juge s'est fondé uniquement sur les déclarations de Mme [R] qui affirme ne pas être éligible à l'allocation personnalisée d'autonomie, à l'allocation aux adultes handicapés et à la prestation compensatoire du handicap. Elle est tout à fait fondée en réalité à solliciter en particulier l'APA, étant âgée d'au moins 60 ans, résidant en France et se trouvant en situation de perte d'autonomie. Mme [R] ne produit que des attestations sur l'honneur mais aucune preuve réelle telle qu'une attestation du conseil départemental de non versement.

À titre subsidiaire, l'ONIAM conclut à la confirmation des modalités de règlement retenues par le premier juge, soit le versement d'une rente par préférence à un capital, dans la mesure où les ressources et le niveau de handicap du bénéficiaire peuvent évoluer, de même que les conditions d'obtention des aides. La rente permet en définitive de prévenir tout risque d'enrichissement sans cause. Et de souligner qu'une proposition de loi du 29 juillet 2020 portant réforme de la responsabilité civile tend à promouvoir le principe de la rente en ce qui concerne certains postes de préjudice patrimoniaux (perte de gains professionnels, perte de revenus des proches, assistance d'une tierce personne). L'ONIAM préconise enfin l'indemnisation du poste sur la base de 365 jours par an et d'un taux horaire de 13 euros.

La cour constate que l'ONIAM ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que Mme [R] ait perçu ou même simplement demandé le bénéfice de la prestation compensatoire du handicap et de l'allocation personnalisée d'autonomie. Mme [R] produit des attestations sur l'honneur de non perception d'aides à la tierce personne et au handicap, souscrites les 15 juillet 2019 et 20 janvier 2022, dont l'ONIAM conteste la valeur probatoire. Pour autant, Mme [R] ne saurait se voir imputer la charge de la preuve d'un fait négatif. Aucun risque de double indemnisation du même préjudice n'apparaît donc caractérisé.

Eu égard à la nature de l'aide requise et du handicap qu'elle est destinée à compenser, des tarifs d'aide à domicile en vigueur dans la région, l'indemnisation se fera sur la base d'un taux horaire moyen de 21 euros, conformément à la demande exprimée, et de 412 jours par an pour tenir compte des week-ends et des jours fériés.

L'indemnisation de tierce personne permanente sera évaluée à la somme de 1 499 789,59 euros, ventilée comme suit :

- arrérages échus du 11 décembre 2018 au 13 juin 2024 : 6 heures x 412 jours x 21 euros x 5,506 années = 285 827,47 euros,

- arrérages à échoir à compter du 13 juin 2024 : 6 heures x 412 jours x 21 euros x 23,385 (prix de l'euro de rente viagère pour une femme âgée de 63 ans à la liquidation suivant barème Gazette du Palais du 15/09/2020 ; taux 0,30 %) = 1 213 962,12 euros.

Le montant de l'indemnisation allouée sera cependant réduit à la somme de 1 393 988,90 euros pour rester dans les limites de la demande exprimée.

Mme [R] justifie disposer d'ores et déjà d'un patrimoine et de revenus significatifs. Son efficience intellectuelle et ses capacités de gestion et d'administration sont intactes. Elle ne fait l'objet d'aucune mesure de protection applicable aux majeurs. Aucun risque de prodigalité ne justifie particulièrement le versement des sommes dues sous forme d'une rente. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Déficit fonctionnel permanent (DFP) : 77 000 euros

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l'atteinte anatomo-physiologique à laquelle s'ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d'existence personnelle, familiale et sociale. Les séquelles conservées, le taux d'incapacité et l'âge de la victime déterminent le quantum de l'évaluation du poste déficit fonctionnel permanent.

En l'occurrence, le docteur [Y] retient un déficit fonctionnel permanent de 35 % pour une femme âgée de 63 ans à la consolidation, soit 30 % au titre de la sténose totale de l''sophage s'opposant à toute alimentation orale et 5 % au titre du stress post-traumatique impliquant un suivi psychiatrique. La fonction de déglution est éteinte, Mme [R] doit cracher en moyenne toutes les trois minutes et ne peut s'alimenter qu'au moyen d'une sonde.

Mme [R] soutient que l'indemnisation barémisée du référentiel Mornet préjudicie aux femmes : la critique n'emporte pas la conviction puisque les dernières colonnes du tableau de chiffrage concernent l'espérance de vie la plus longue, c'est-à-dire précisément celle des femmes. Elle fait également grief à l'expert de n'avoir pris en compte que les atteintes fonctionnelles subies, et d'ignorer le préjudice psychologique et les troubles dans les conditions d'existence. En réalité, d'autres postes de préjudice permanent tels que le préjudice d'agrément et le préjudice sexuel prennent en compte de façon distincte la perte d'une certaine qualité de vie, alors que le déficit fonctionnel temporaire rétribue tous ces aspects à la fois.

Elle préconise un changement de mode de calcul du déficit fonctionnel permanent, consistant :

i) à définir une valeur journalière empruntée au déficit fonctionnel temporaire, soit 28,33 euros, ii) à la majorer au regard des douleurs permanentes ressenties et des troubles dans les conditions d'existence, soit en l'espèce + 100 %, iii) à appliquer au résultat le taux d'atteinte fonctionnelle retenu par l'expert judiciaire, soit en l'occurrence 35 %, et enfin iv) à capitaliser en fonction de l'euro de rente viagère. Mme [R] en déduit un montant de 206 103,78 euros (soit 28,33 euros + 100 % = 56,66 euros) x 35% x 365 jours x 28,474 (prix de l'euro de rente viagère).

L'ONIAM, qui relève que Mme [R] qui sollicitait 140 000 euros en première instance majore sa demande en appel de près de 50 %, conclut à titre principal à la réduction de la somme allouée de 77 000 à 54 736 euros et, à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement entrepris.

La cour estime qu'il n'y a pas lieu de chiffrer le déficit fonctionnel permanent par référence au déficit fonctionnel temporaire. Le calcul du déficit fonctionnel temporaire s'applique à des taux généralement évolutifs avant consolidation, alors que le calcul du déficit fonctionnel permanent s'applique à un taux unique, par hypothèse. La valeur du point de déficit fonctionnel permanent est déterminée à la fois par l'importance de l'état séquellaire et par l'importance du reste à vivre de la victime. Au surplus, il revient au magistrat de modifier la valeur du point, le cas échéant. En l'occurrence, le handicap physique lié à l'impossibilité de déglutir a pour corollaire un handicap social, et le premier juge a majoré à juste titre la valeur du point à 2 200 euros. Le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a évalué ce poste à la somme de 77 000 euros.

Préjudice d'agrément (PA) : 2 500 euros

Le préjudice d'agrément ne peut être indemnisé distinctement de la gêne dans les actes de la vie courante, déjà indemnisée au titre du déficit fonctionnel, que si la victime justifie de la pratique antérieure d'une activité sportive ou de loisir exercée régulièrement avant l'accident. À ce titre, Mme [R] ne peut valablement soutenir que, l'aphagie dont elle est atteinte rendant impossible le voyage, son préjudice est constitué sans qu'il soit nécessaire d'établir qu'elle voyageait régulièrement avant son accident.

Pour autant, ce poste n'est pas circonscrit à l'impossibilité absolue pour la victime de poursuivre la pratique d'une activité spécifique sportive ou de loisir ; il inclut en effet l'impossibilité de poursuivre ladite activité dans les mêmes conditions qu'avant l'accident. Ce poste inclut en effet la limitation de la pratique antérieure.

L'ONIAM considère que Mme [R] n'apporte aucune preuve des activités sportives ou de loisir spécifiques qui étaient les siennes avant l'accident et qu'elle ne peut plus exercer, en particulier le ski et la randonnée.

La cour estime cependant que les attestations produites ([Z] [U], [E] [W], [N] [C]) établissent l'antériorité et la régularité de la pratique de la randonnée et du ski, et admet que les troubles de la déglutition de Mme [R] altèrent dans une certaine mesure l'agrément procuré par ces activités. Ce préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme de 3 000 euros.

Sur les demandes annexes :

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

L'ONIAM qui succombe dans ses prétentions est condamné aux dépens et ne peut, de ce fait, être admis au bénéfice de l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité justifie de condamner l'ONIAM à régler à Mme [R] une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [R] la somme de 77 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent.

Confirme le jugement entrepris au titre de l'assistance par tierce personne permanente, hormis :

- sur le montant de l'indemnisation de la victime et les sommes lui revenant,

- en ce qui concerne les modalités de règlement des sommes dues.

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [R] de ses demandes au titre du préjudice d'agrément.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Condamne l'ONIAM à payer à Mme [R] la somme de 1 393 988,90 euros au titre de l'assistance par tierce personne permanente.

Dit que cette somme sera réglée en une fois sous forme d'un capital.

Condamne l'ONIAM à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros au titre du préjudice d'agrément.

Condamne l'ONIAM à payer à Mme [R] une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés devant la cour.

Condamne l'ONIAM aux dépens de l'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT