Chambre sociale, 27 juin 2024 — 22/00524

S.A.S. ALGECO prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège.

C/

[K] [F]

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 27/06/24 à :

-Me MEYER

C.C.C délivrées le 27/06/24 à :

-Me LIGIER

-Me GELLER

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 27 JUIN 2024

MINUTE N°

N° RG 22/00524 - N° Portalis DBVF-V-B7G-F76Q

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MACON, section EN, décision attaquée en date du 15 Juillet 2022, enregistrée sous le n° 21/78

APPELANTE :

S.A.S. ALGECO prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, Me Olivier GELLER de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

[K] [F]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par Me Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre,

Fabienne RAYON, Présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. [K] [F] a été embauché par la société ALGECO le 28 février 1994 par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'attaché commercial.

Au dernier état de la relation de travail, il exerçait les fonctions d'ingénieur commercial, statut cadre, position 11, coefficient 135 de la convention collective nationale de la métallurgie.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 5 au 12 juin 2020, puis du 6 au 17 juillet 2020 puis à compter du 28 juillet 2020 jusqu'à la rupture du contrat de travail.

Par requête du 17 juin 2021, il a saisi le conseil de prud'hommes de Mâcon aux fins de condamnation de son employeur à lui payer un rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant son arrêt de travail pour maladie, au titre de la part variable de rémunération et à titre de rappel d'indemnité de congés payés, outre des dommages-intérêts pour résistance abusive.

Par jugement du 15 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Mâcon a partiellement accueilli ses demandes.

Par déclaration formée le 21 juillet 2022, la société ALGECO a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 9 avril 2024, l'appelante demande de:

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il :

* a considéré les demandes recevables et non prescrites,

* l'a condamnée à verser à M. [F] les sommes suivantes :

- 33 194,74 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt maladie,

- 19 525,10 euros à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité de congés payés pour les périodes suivantes : juin 2017 à mai 2018 ; juin 2018 à mai 2019 ; juin 2019 à mai 2020, outre 1 952,51 euros au titre des congés payés afférents,

* dit que l'ensemble des demandes portera intérêt de droit au taux légal à compter de la demande en justice,

* l'a condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance,

- le confirmer en ce qu'il a débouté M. [F] de ses autres demandes et des sommes suivantes : 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, 10 770,67 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la part variable de la rémunération, outre 1 077,06 euros au titre des congés payés afférents et 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- juger irrecevables les demandes de rappels de salaire antérieurs au 17 juin 2018 en l'état d'une saisine du 17 juin 2021, soit les demandes afférentes à la période du mois de juin 2017 au mois de mai 2018,

- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes,

en tout état de cause,

- juger que la somme de 13 634,76 euros sera déduite, par compensation, de toute créance salariale,

- le condamner à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Aux termes de ses dernières conclusions du 15 décembre 2023, M. [F] demande de :

à titre principal,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

* condamné la société ALGECO à lui verser les sommes suivantes :

- 33 194, 74 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt de travail pour maladie,

- 19 525,10 euros à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité de congés payés pour les périodes suivantes : juin 2017 à mai 2018, juin 2018 à mai 2019, juin 2019 à mai 2020 outre 1 925, 51 euros au titre des congés payés afférents,

* dit que l'ensemble des demandes portera intérêt de droit au taux légal à compter de la demande en justice,

* condamné la société ALGECO à lui verser 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamné la même aux entiers dépens,

- l'infirmer en ce qu'il a débouté les parties de leurs autres demandes,

- condamner la société ALGECO à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

- la condamner à lui verser la somme de 10 770, 67 euros à titre de rappel de salaire au titre de la part variable de rémunération, outre 1 077,06 euros au titre des congés payés afférents,

à titre subsidiaire, si la cour entre en voie de réformation sur le rappel de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- condamner la société ALGECO à lui verser la somme de 16 475, 97 euros à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité de congés payés pour les périodes suivantes : juin 2018 à mai 2019, juin 2019 à mai 2020, outre 1 647, 59 euros au titre des congés payés afférents,

en tout état de cause

- juger que ces sommes porteront intérêt au taux légal,

- condamner la société ALGECO à lui payer 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

- rejeter toutes demandes, fins, conclusions et prétentions contraires au présent dispositif,

- condamner la même aux entiers dépens de l'instance.

Par message RPVA du 11 avril 2024, l'avocat de M. [F] a sollicité le report de la clôture afin de pouvoir prendre connaissance des conclusions n°3 et pièces produites par l'employeur le 9 avril 2024.

L'ordonnance de clôture à été rendue le 11 avril 2024.

Le 12 avril 2024, la société ALGECO a de nouveau transmis ses conclusions n°3.

Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour constate que les conclusions n°3 de la société ALGECO transmises le 12 avril 2024, en tout état de cause identiques à celles transmises avant la clôture, sont de fait irrecevables pour avoir été transmises après l'ordonnance de clôture.

I - Sur la demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt de travail pour maladie :

Au visa de l'article 16-2 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie et de l'article 20 de la convention collective d'entreprise ALGECO, et rappelant qu'il occupait à la date des faits les fonctions de commercial itinérant, qu'il justifiait d'une ancienneté supérieure à 15 ans et percevait une rémunération comprenant une part fixe et une part variable correspondant à un pourcentage à chaque prise de commande calculé sur la marge réalisée, M. [F] soutient que les règles d'indemnisation de son arrêt de travail pour maladie étaient les suivantes :

- pendant les 6 premiers mois le salaire est maintenu à 100%,

- au delà de 6 mois le salaire est maintenu à 80% en vertu du contrat de prévoyance souscrit par l'employeur, lequel est plus favorable que les stipulations conventionnelles prévoyant un maintien de salaire à hauteur de 50%,

mais que la part variable de sa rémunération n'a pas été incluse dans le maintien de salaire par l'employeur, ce qui lui a causé un important préjudice.

Il précise à cet égard :

- d'une part que sa part variable était bien prévue par le contrat de travail et les différents avenants postérieurs ne l'ont pas remise en cause (pièces n°1 et 1-1). En outre la proposition de reclassement interne du 4 août 2009 est silencieuse sur cette question (pièce n°23) mais le contrat de travail s'est en réalité poursuivi dans les conditions proposées par la société ALGECO sans régularisation d'aucun avenant au contrat de travail, de sorte que cette proposition de reclassement interne ne s'est pas substituée aux avenants contractuels qui préexistaient et qui consacraient l'existence d'une part variable, laquelle lui a d'ailleurs toujours été réglée,

- d'autre part que dans deux arrêts des 17 octobre 2012 et 21 septembre 2021, la Cour de cassation n'a pas circonscrit l'inclusion de la part variable dans l'assiette du maintien de salaire pendant l'arrêt de travail à sa nature contractuelle, de sorte que même si la Cour jugeait que la part variable n'a pas été contractualisée, cela ne fait pour autant obstacle à son intégration dans le maintien de salaire pendant l'arrêt de travail,

- ensuite la distinction entre les commerciaux sédentaires et itinérante et la condition de présence dans l'entreprise invoquées par l'employeur ne sont pas fondées et à supposer que cela soit le cas, la société ne démontre pas en quoi cela justifie une différence de traitement en termes de maintien de salaire,

- enfin l'intégration du montant de la part variable dans le maintien de salaire en cas de maladie ne revient aucunement à payer deux fois le commissionnement.

Il sollicite en conséquence la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a alloué la somme de 33 194,74 euros à titre de rappel de salaire, déduction faite des indemnités journalières des mois de décembre 2020 et janvier 2021 versées au mois de mars suivant (pièce n°15).

L'employeur oppose que ni l'article 16-2 de la convention collective de la métallurgie (ingénieurs et cadres) ni l'article 20 de l'accord d'entreprise ne garantissent d'autres éléments de rémunération que 'tout ou partie des appointements mensuels' et que le texte conventionnel est rédigé de manière restrictive, l'intégralité des appointements n'étant pas visée, laissant donc la possibilité d'exclure les éléments de rémunération non contractuels.

Or l'intéressement commercial, tel que libellé sur les bulletins de paie, n'a pas été contractualisé par les parties et même s'il est versé selon des critères objectifs, il n'en demeure pas moins une libéralité non obligatoire qui ne peut être incluse dans l'assiette du maintien de salaire.

Il ajoute :

- d'une part que l'intéressement vient récompenser l'atteinte par le salarié des objectifs qui lui ont été fixés, de sorte qu'une condition de présence est nécessairement fixées au moment de la signature,

- d'autre part qu'il n'est ni contesté ni contestable qu'un commercial itinérant perçoit en conséquence un pourcentage à chaque prise de commande, calculé sur la marge réalisée,

et donc que l'inclusion de l'intéressement reviendrait à ce qu'un commercial itinérant bénéficie d'un premier versement de ses commissions à la prise de commande puis d'un nouveau paiement à l'occasion de son arrêt maladie, alors qu'un salarié non-malade ne perçoit qu'une fois son intéressement, au mois le mois, suivant les objectifs réalisés. Autrement présenté, l'arrêt maladie aurait pour conséquence de « contractualiser » une moyenne annuelle de l'intéressement commercial durant l'absence, ce qui engendrerait nécessairement une inégalité de traitement.

Subsidiairement, il ajoute que pour la période d'août 2020 à janvier 2021, le salarié a perçu la somme de 13 634,76 euros qu'il convient donc de déduire de sa demande.

L'article premier 7° de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie stipule que l'ingénieur ou cadre rémunéré essentiellement sur le chiffre d'affaires ou d'après la prospérité de l'entreprise, ou de l'établissement, est visé par les clauses de la présente convention collective, à l'exception des représentants de commerce qui ressortissent à une autre convention collective nationale ou territoriale ou au statut légal de VRP.

L'article 16 2° de ce texte stipule quant à lui que 'après un an de présence dans l'entreprise, en cas d'absence pour maladie ou accident constaté dans les conditions prévues au 1°, l'employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l'intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes.

La durée d'absence susceptible d'être indemnisée en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise est :

- de un à cinq ans : trois mois à plein tarif et trois mois à demi-tarif ;

- de cinq à dix ans : quatre mois à plein tarif et quatre mois à demi-tarif ;

- de dix ans à quinze ans : cinq mois à plein tarif et cinq mois à demi-tarif ;

- au-delà de quinze ans : six mois à plein tarif et six mois à demi-tarif.

[...] Pendant la période d'indemnisation à demi-tarif, les prestations en espèces des régimes de prévoyance n'interviendront que pour leur quotité correspondant aux versements de l'employeur. Si plusieurs absences pour maladie séparées par une reprise effective du travail se produisent au cours d'une même année civile, la durée d'indemnisation à plein-tarif et à demi- tarif ne peut excéder, au total, celle des périodes fixées ci-dessus [...]'.

Enfin, l'article 20 de la convention collective d'entreprise ALGECO prévoit que 'les salariés dont le contrat de travail est interrompu pour cause de maladie, accident de droit commun, accident du travail, maternité, bénéficient des avantages suivants sous réserve qu'ils puissent prétendre aux prestations correspondantes de la Sécurité Sociale. Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paie, il est tenu compte des indemnités déjà perçues durant les 12 mois antérieurs, de telle sorte que si plusieurs absences ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas le maximum autorisé. Les indemnités journalières auxquelles les salariés ont le droit de la part de la sécurité sociale et des caisses de prévoyance auxquelles la société est affiliée, seront déléguées pendant la durée prévue pour le versement du salaire intégral. En tout état de cause, ces avantages ne seront pas moins favorables que ceux prévus par les conventions collectives applicables.

a) Maladie ' accidents (')

A partir de 5 ans de présence : 6 mois de salaire (')'.

En l'espèce, la structure de la rémunération du salarié prévoyant une rémunération fixe et une part variable n'est pas discutée par les parties et se trouve confirmée par l'examen des bulletins de paye produits.

En revanche, rappelant que dans ses conclusions de première instance le salarié avait lui-même admis que son intéressement commercial ne prend sa source ni dans le contrat de travail, ni dans la convention collective, l'employeur oppose que les versements effectués relèvent d'une libéralité et non d'un usage qu'en tout état de cause il incombe au salarié de démontrer, et conteste la prise en compte de la part variable au titre du maintien conventionnel de salaire au motif que la formulation de la convention collective applicable laisse la possibilité d'exclure les éléments de rémunération non contractuels, ce qui serait le cas de l'intéressement commercial perçu par M. [F].

Néanmoins, depuis l'avenant du 21 septembre 1998 le salarié bénéficie contractuellement d'une rémunération variable que les différents avenants postérieurs n'ont pas remis en cause.

En outre, il n'est pas justifié que la proposition de reclassement interne d'août 2009 sous forme de lettre ne prévoyant qu'une rémunération fixe a été régularisée par un avenant signé des deux parties, proposition que M. [F] a admis dans ses conclusions de première instance et admet également à hauteur de cour, avoir accepté sur le principe mais soutient qu'elle n'a finalement pas été mise en oeuvre, le salarié ayant au contraire continué à percevoir une rémunération variable jusqu'en 2020, ce que confirment les pièces produites, à l'exclusion de toute contradiction sur ce point.

En tout état de cause, la cour relève que la détermination du caractère contractuel ou non de cette part variable, de libéralité ou d'usage, est en réalité sans conséquence sur la solution du litige dès lors que l'article 16 2° de la convention collective pré-citée, lequel ne déroge pas aux dispositions de son article 1er 7°, ne distingue pas selon la nature contractuelle ou non de la rémunération variable allouée. Par ailleurs, il n'exclut pas expressément la part variable de la rémunération de l'assiette de calcul de l'indemnité complémentaire due en cas de maladie.

S'agissant de la qualité du commercial, le texte conventionnel ne distingue pas non plus selon que le salarié concerné est commercial itinérant ou sédentaire.

A cet égard, pour contredire le courrier électronique du 23 juillet 2020 de Mme [H], technicienne de paye de la société ALGECO, adressé à Mme [J], représentante du personnel, dans lequel elle indique, sans distinguer selon que le salarié concerné est commercial itinérant ou sédentaire, que 'Suite à ta demande sur la règle à appliquer sur le maintien de salaire en cas de maladie pour les salariés percevant des intéressements commerciaux, je t'informe que pour ces salariés en arrêt nous calculons une indemnité « compensatrice » d'intéressement calculée sur la moyenne des commissions perçues sur les 12 mois précédents le début de l'arrêt ». Cette compensation est versée pendant toute la durée du maintien de salaire par ALGECO, sachant qu'à partir de 2 mois consécutifs d'arrêts et si le salaire du salarié malade n'est plus maintenu par ALGECO, AXA prend le relais et verse des indemnités complémentaires aux indemnités de sécurité sociale calculée sur les 12 derniers mois de salaire' (pièce n°13), la société ALGECO produit un courrier électronique du 2 mars 2021 de Mme [N], directrice RH, dans lequel celle-ci interroge Mme [H] en introduisant une distinction entre l'intéressement commercial d'un itinérant et celui d'un sédentaire, concluant par la question 'pourriez-vous me confirmer que nous ne payons pas 2 fois cette rémunération variable '' (Pièce n°20), ce à quoi cette dernière répond, par confirmation et répétition des dires de sa supérieure, en faisant désormais elle-aussi cette distinction qu'elle ne faisait pas auparavant entre les salariés sédentaires et itinérants au motif, laconique, que ceux-ci n'ont pas 'le même fonctionnement en raison de leurs fonctions différentes' (pièces n°20).

La cour relève toutefois que le dernier courrier électronique de Mme [H], au delà d'être tardif, n'a rien de spontané. Il répond en effet à une demande de sa supérieure hiérarchique et surtout il répond à une question qui est posée au terme d'une longue argumentation péremptoire qui laisse peu de place à un avis divergent. Ce dernier échange ne sera donc pas pris en compte.

Par ailleurs, l'employeur ne justifie pas en quoi une telle distinction doit être faite, procédant à cet égard par affirmation, ni en quoi ne pas la faire reviendrait à effectuer un double versement, pas plus qu'il ne justifie l'affirmation selon laquelle la part variable d'un commercial itinérant est liée à sa présence effective dans l'entreprise, les textes conventionnels ne faisant aucune distinction à cet égard.

Il s'en déduit que M. [F] est bien fondé à se prévaloir de la prise en compte de sa rémunération variable dans le calcul du maintien de salaire conventionnel en cas d'arrêt de travail pour maladie.

En conséquence, en l'absence de précision de la convention collective quant à la période de référence à prendre en considération, il y a lieu de retenir une période de 12 mois permettant de tenir compte du caractère fluctuant en fonction des mois et des périodes dans l'année de sa part variable.

Le jugement déféré, qui a alloué la somme de 33 194,74 euros, déduction faite des indemnités journalières des mois de décembre 2020 et janvier 2021, sera donc confirmé.

Par ailleurs, la demande de la société ALGECO de dire que la somme de 13 634,76 euros perçue entre août 2020 et janvier 2021 sera déduite par compensation de toute créance salariale est sans objet puisque les sommes perçues par le salarié au titre du maintien de salaire calculé hors part variable ne sont pas celles figurant dans son décompte produit en pièce n°15, lequel porte sur les sommes qu'il aurait du percevoir, part variable incluse, déduction faite des sommes déjà perçues. Elle sera donc rejetée.

II - Sur la demande de rappel de salaire au titre de l'indemnité de congés payés :

M. [F] sollicite le paiement d'une somme de 19 525,10 euros au titre des indemnités de congés payés pour les périodes du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, du 1er juin 2018 au 31 mai 2019 et du 1er juin 2019 au 31 mai 2020 au motif qu'à l'instar du maintien de salaire pendant l'arrêt de travail qui a débuté le 28 juillet 2020, la part variable de sa rémunération n'a pas été intégrée par la société dans le calcul des indemnités de congés payés afférentes aux périodes pré-citées, ce dont il n'a eu connaissance que le 12 mai 2020 à l'occasion d'une réunion du comité social et économique central quand Mme [N], DRH, a évoqué l'intégration de la part variable dans le calcul de l'indemnité de congés en application de la règle du 1/10 ème (pièce n°21), de sorte que sa demande n'est pas prescrite.

A titre subsidiaire, il soutient que seule la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 doit être déclarée prescrite.

a) Sur la prescription :

En application des dispositions de l'article L.3245-1 du code du travail, le délai de prescription applicable aux actions portant sur un rappel de salaire est de trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut alors porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où, si le contrat de travail a été rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail.

L'employeur oppose que les demandes antérieures au 17 juin 2018 sont prescrites dès lors que la saisine du conseil de prud'hommes est intervenue le 17 juin 2021.

A cet égard, dès lors que la question de l'intégration de la part variable de rémunération du salarié résulte de la mise en oeuvre des stipulations de la convention collective sous l'égide de laquelle s'est déroulée la relation de travail, convention expressément mentionnée sur ses bulletins de paye, M. [F] ne saurait se prévaloir d'une réunion organisée le 12 mai 2020 à l'occasion de laquelle ce point a été évoqué pour reporter à cette date le point de départ du délai de prescription, le salarié étant préalablement informé des stipulations de ladite convention collective.

Il s'en déduit que l'action en rappel de salaire portant sur la période antérieure au 17 juin 2018 est prescrite, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

b) sur le fond :

M. [F] soutient que la part variable de sa rémunération était liée au nombre de commandes émises. Or cette part n'a pas été intégrée dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés afférentes aux périodes du 1er juin 2018 au 31 mai 2019 et du 1er juin 2019 au 31 mai 2020, alors même que lors de la réunion extraordinaire du CSEC du 12 mai 2020 la société ne contestait pas le principe de cette intégration en application de la règle du 1/10 ème, confirmant que l'assiette de calcul de ladite indemnité concernant les commerciaux comprenait la rémunération globale, ce qui s'entend naturellement de tous les éléments de rémunération versés au salarié (pièce n°21).

Il sollicite en conséquence, en tenant compte de la prescription partiellement acquise, la somme de 16 475,97 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés, outre 1 647, 59 euros au titre des congés payés afférents selon décompte produit en pièce n°22.

L'employeur oppose que le salaire pris en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés est la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence mais que la Cour de cassation a jugé que la partie variable en est exclue lorsqu'elle est acquise au salarié tout au long de l'année, périodes de travail et de congés confondues, car cela aboutirait à la faire payer, pour partie, une seconde fois ou lorsque le montant de la rémunération variable n'est pas affecté par la prise de congés, ce qui également le cas des libéralités.

Il ajoute que :

- le procès-verbal de la réunion du CSEC du 12 mai 2020 ne saurait s'interpréter comme la confirmation que l'indemnité de congés payés comprendrait la rémunération globale alors qu'il est manifeste que Mme [N] n'a fait que répondre à une affirmation d'ordre général émanant du CSE et non de M. [F], la question initialement posée étant, au demeurant, relative au chômage partiel,

- les ventes réalisées par les commerçants itinérants se finalisent en plusieurs mois, de sorte qu'une absence pour congés payés n'affecte pas la réalisation de la vente, et donc l'intéressement,

et conclut que l'intéressement doit être exclu de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.

Toutefois, étant observé que la discussion invoquée par le salarié lors de la réunion du 12 mai 2020 porte en réalité sur un autre sujet, de sorte que l'appliquer à la prétention qu'il soutient revient à la dénaturer et qu'il ressort des développements qui précèdent que la part variable de la rémunération du salarié était contractualisée, il est constant que l'indemnité de congés payés définie par l'article L.3141-24 du code du travail, égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence sans toutefois pouvoir être inférieure à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant sa période de congés, doit être calculée sur cette base incluant la rémunération variable liée aux résultats du salarié, peu important que cette part variable soit payée à l'année et que son calcul soit également fonction des résultats de la société, dès lors qu'elle est au moins en partie assise sur des résultats produits par le travail personnel de l'intéressé.

En conséquence, peu important que les ventes réalisées par les commerciaux se finalisent sur plusieurs mois, la cour considère que les congés payés alloués au salarié doivent être calculés en y intégrant la part variable de sa rémunération dès lors que celle-ci, calculée sur les ventes réalisées, se trouve nécessairement affectée par les périodes de travail ou de congés du salarié. M. [F] est donc bien fondé à réclamer le paiement d'un rappel de congés payés.

Dans la limite de la prescription acquise, il lui sera alloué la somme de 16 475,97 euros à titre de rappel de afférent au calcul de l'indemnité de congés payés incluant la part variable de sa rémunération, outre 1 647,58 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

III - Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive et exécution déloyale du contrat de travail :

Au visa de l'article L.1222-1 du code du travail et 1240 du code civil, M. [F] soutient avoir été contraint de relancer à plusieurs reprises son employeur sur l'absence de prise en compte de sa part variable de rémunération dans son maintien de salaire (pièces n°3 à 5) mais qu'il s'est sciemment abstenu de le faire, de sorte que sa résistance abusive est manifeste.

Il ajoute que :

- la société a fait preuve d'un retard préjudiciable à ses intérêts dans la transmission du questionnaire médical nécessaire à la prise en charge par l'organisme de prévoyance, lequel ne lui a été transmis que le 4 décembre 2020 alors que l'arrêt de travail avait débuté le 28 juillet 2020 (pièce n°14),

- la société a commencé à lui verser des indemnités de prévoyance à compter du mois de mars 2021 pour une période qui a débuté le 8 décembre 2020 (pièces n° 2-3 et 2-4),

- devant l'impossibilité de déterminer la date à laquelle la société a été destinataire des indemnités versées par l'organisme de prévoyance, il lui a été fait sommation de justifier de cette date, ce qu'elle n'a jamais fait, cherchant ainsi de toute évidence à se dérober,

et sollicite en conséquence la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et exécution déloyale du contrat de travail.

La société ALGECO oppose succinctement que le salarié ne justifie d'aucun préjudice et doit donc être débouté de sa demande.

La résistance abusive se définit par la contrainte pour une partie d'intenter une action en justice pour parvenir à ses fins. Elle ne se traduit pas par une simple résistance.

Il résulte de l'article 1240 du code civil que l'octroi de dommages-intérêts sur le fondement de la résistance abusive et injustifiée suppose que soient caractérisés l'existence d'un abus dans l'exercice du droit de résister ainsi que d'un préjudice subi en conséquence de cet abus.

En l'espèce, le seul fait pour la société ALGECO de ne pas avoir répondu favorablement aux demandes de son salarié au point que celui-ci a dû saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir satisfaction ne saurait suffire à caractériser une résistance abusive de sa part, peu important que la contestation par cette dernière des prétentions du salarié ne soit pas fondée. Il s'en déduit que le grief n'est pas fondé.

S'agissant de l'exécution déloyale du contrat de travail, il résulte des développements qui précèdent qu'en omettant d'intégrer la part variable de la rémunération de M. [F] dans l'assiette de calcul des congés payés et du maintien de salaire pendant son arrêt de travail, la société ALGECO a de ce seul fait manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, ce sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres grief allégués.

Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

En l'espèce, M. [F] n'apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice distinct non indemnisé au titre des rappels de salaire alloués. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

IV - Sur la demande de rappel de salaire au titre de la part variable de rémunération pour la vente :

M. [F] soutient que le taux de rémunération de la part variable sur les ventes réalisées tel qu'habituellement appliqué par la société ALGECO à lui-même comme aux autres commerciaux itinérants était de 5% (pièces n°24 et 24-1) mais qu'en décembre 2019, la société ALGECO a décidé de modifier ce taux pour tous les commerciaux en le diminuant à 4% (pièces n° 25 et 26). Considérant que le taux initial relevait d'un usage qui oblige l'employeur tant qu'il ne le dénonce pas en respectant la procédure adéquate, il sollicite la somme de 10 770,67 euros à titre de rappel de salaire ,outre 1 077, 06 euros au titre des congés payés afférents.

L'employeur conclut au rejet de sa demande au motif que le salarié ne rapporte pas la preuve d'une pratique générale, constante et fixe s'agissant de la fixation des taux de commission et ajoute qu'en tout état de cause, il est manifeste que leur détermination relève du pouvoir discrétionnaire de l'employeur.

L' usage correspond à une pratique habituellement suivie dans l'entreprise et prend la forme d'un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat. L'usage allégué doit être constant, général et fixe pour qu'elle puisse s'analyser en un usage, ces trois critères étant cumulatifs.

Il incombe au salarié qui invoque l'existence d'un usage de rapporter la preuve, par tous moyens, tant de son existence que de son étendue.

En l'espèce, au soutien de sa prétention M. [F] produit plusieurs extraits comptables établissant pour 2015, 2016, 2017 et 2019 un taux de rémunération fixé à 5% (pièce n°24 et 24-1) et un autre document type 'power point' intitulé 'marketing et développement - CODIR 17 décembre 2019" dans lequel figure la mention 'commission ventes neuves 5% ' 4%' (pièce n°25).

La cour relève toutefois que les premiers, qui se limitent à un mois par année, ne concernent que M. [F] et aucunement les autres salariés, et que l'affirmation selon laquelle les autres commerciaux itinérants percevaient également un taux de rémunération de 5% n'est corroborée par aucun élément, la portée comme l'effectivité de l'autre document produit n'étant pas précisée.

En conséquence, faute pour le salarié de démontrer que le taux antérieurement appliqué correspondait à une pratique habituellement suivie dans l'entreprise présentant un caractère constant, général et fixe, il ne saurait s'en prévaloir au titre d'un usage obligeant l'employeur. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

V - Sur les demandes accessoires :

- Sur les intérêts au taux légal :

le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ALGECO de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

La société ALGECO sera condamnée à payer à M. [F] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel.

La demande de la société ALGECO au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

La société ALGECO succombant pour l'essentiel, elle supportera les dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement rendu le 15 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Mâcon sauf en ce qu'il a

- condamné la société ALGECO à payer à M. [K] [F] la somme de 19 525,10 euros à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité de congés payés pour les périodes de juin 2017 à mai 2018, juin 2018 à mai 2019 et juin 2019 à mai 2020, outre 1 952,51 euros au titre des congés payés afférents,

- dit que 'l'ensemble des demandes portera intérêts de droit au taux légal à compter de la demande en justice',

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que l'action aux fins de rappel de salaire portant sur la période antérieure au 17 juin 2018 est prescrite,

CONDAMNE la société ALGECO à payer à M. [K] [F] les sommes suivantes :

- 16 475,97 euros à titre de rappel de afférent au calcul de l'indemnité de congés payés incluant la part variable de sa rémunération, outre 1 647,58 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ALGECO de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

REJETTE la demande au titre de la compensation,

REJETTE la demande de la société ALGECO au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société ALGECO aux dépens de première instance et d'appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 27 juin 2024, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et Mme Jennifer VAL, greffier.

Le greffier Le président

Jennifer VAL Olivier MANSION