5ème chambre sociale PH, 2 juillet 2024 — 22/00278

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/00278 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IKHU

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

28 septembre 2021

RG :F20/00529

[N]

C/

S.C.P. [V] & LAGEAT

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] DES CRÉANCES DES SALARIÉS

Grosse délivrée le 02 JUILLET 2024 à :

- Me

- Me

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 02 JUILLET 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NÎMES en date du 28 Septembre 2021, N°F20/00529

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 11 Avril 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 02 Juillet 2024.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

Madame [M] [N] épouse [L]

née le 24 Décembre 1957 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Serge DESMOTS de la SELEURL SERGE DESMOTS AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2021/011244 du 12/01/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)

INTIMÉES :

S.C.P. [V] & LAGEAT, mandataire ad'hoc de la SARL SAGITTARIUS CONSULTING

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Novembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 02 Juillet 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [M] [N]-[L] indique avoir été engagée le 13 septembre 2017 pour une durée déterminée sans contrat de travail écrit,en qualité d'auditrice de gestion, par la SARL Sagittarius Consulting.

Le 14 octobre 2017, la SARL Sagittarius Consulting a effectué une déclaration auprès de l'Urssaf pour une embauche au 16 octobre 2017.

Par courrier du 8 août 2019, Mme [M] [N]-[L] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par courrier du 12 août 2019, Mme [M] [N]-[L] précisait les motifs de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail.

Ne recevant pas ses documents de rupture, Mme [M] [N]-[L] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes en sa formation de référé, lequel, par ordonnance du 22 avril 2020, a ordonné la remise par la SARL Sagittarius Consulting des documents de fin de contrat et condamné cette dernière au paiement des salaires.

Le 16 juillet 2020, Mme [M] [N]-[L] recevait les salaires des mois de juillet et août 2019, ainsi que ses bulletins de paie et ses documents de fin contrat.

Formulant divers griefs à l'encontre de son employeur, par requête du 13 août 2020, Mme [M] [N]-[L] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir requalifier son contrat de travail en contrat à durée indéterminée et à temps complet, requalifier sa prise d'acte de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner la SARL Sagittarius Consulting à lui verser diverses sommes indemnitaires.

Le 19 octobre 2020, le tribunal de commerce de Marseille a placé en liquidation judiciaire la SARL Sagittarius Consulting et désigné la SCP [V] et Lageat en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement réputé contradictoire du 28 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :

- requalifié le contrat de travail de Mme [M] [N], épouse [N] - [L] en contrat à temps plein,

- fixé la créance de Mme [M] [N], épouse [N] - [L] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL Sagittarius consulting à hauteur de :

- 1 238,97 euros au titre de rappel sur congés payés dus,

- 24 828,12 euros au titre de rappel de salaire sur requalification à temps plein du contrat de travail, outre 2482,81 euros pour congés payés sur ce rappel,

- 1 000 euros pour paiement tardif des salaires et délivrance en retard des documents de fin de contrat,

- 1 915,99 euros au titre du salaire pour la période du 13 septembre 2017 au 13 octobre 2017 outre 191,60 euros de congés payés,

- 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné la remise à Mme [N] - [L] de ses bulletins de paie de mai et juin 2019,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- déclaré le jugement commun et opposable à l'Unedic délégation CGEA de [Localité 4] gestionnaire de l'AGS,

- dit que la garantie de cet organisme interviendra dans les limites et plafonds réglementaires applicables en la matière au vu du relevé qui lui sera produit et du justificatif de l'absence de fonds disponibles au titre de ladite procédure collective,

- dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la présente procédure collective.

Par acte du 25 janvier 2022, Mme [M] [N] épouse [N]-[L] a interjeté appel de cette décision, celle-ci ayant bénéficié de l'aide juridictionnelle suivant décision du 12 janvier 2022.

Par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 27 octobre 2022, la procédure collective ouverte à l'encontre de la SARL Sagittarius Consulting a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif.

Le 24 mai 2023, le tribunal de commerce de Marseille a désigné la SCP [V] et Lageat prise en la personne de Me [V] en qualité de mandataire ad hoc de la société Sagittarius Consulting.

Par acte d'huissier en date du 09 octobre 2023, Mme [M] [N]-[L] a assigné en intervention forcée devant la cour d'appel la SCP [V] & Lageat, ès qualités de mandataire ad'hoc de la SARL Sagittarius Consulting.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 03 juillet 2023, Mme [M] [N] épouse [N]-[L] demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a fixé sa créance au passif de la SARL Sagittarius consulting à hauteur de :

* 1.915,99 euros bruts au titre du salaire du 13 septembre au 13 octobre 2017,

* 191,60 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, du non-respect de la convention collective, du télétravail, de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

- requalifier son contrat de travail en contrat à durée indéterminée,

- fixer sa créance au passif de la SARL Sagittarius consulting à hauteur de :

* 2.000 euros nets au titre de l'indemnité de requalification,

* 1.500 euros nets au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la convention collective,

* 3.000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour absence de charte relative au télétravail,

* 2.880 euros nets au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles,

* 880,57 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 1.915,99 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis,

* 191,60 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

* 12.000 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 11.495,92 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Mme [M] [N] soutient essentiellement que :

- sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

- l'employeur a, de toute évidence, eu l'intention de l'embaucher pour une durée déterminée puisque, d'une part, il s'est acquitté des cotisations patronales relatives aux contrats de travail

à durée déterminée, et, d'autre part, il l'avait initialement engagée pour une période de trois mois qui a systématiquement été renouvelée.

- cependant, l'employeur n'a respecté aucune de ses obligations dans la mesure où ce contrat n'a fait l'objet d'aucun écrit, a duré plus de 18 mois et ne correspond à aucune tâche déterminée et temporaire.

- il appartient au juge de procéder à la qualification du contrat : il doit déterminer si l'intention des parties était de conclure un contrat à durée déterminée ou un contrat à durée indéterminée.

- sur le non respect de la convention collective

- l'employeur ne lui a jamais remis de contrat de travail et encore moins la définition de l'emploi occupé ou de la rémunération, en contravention avec les dispositions de l'article 13 de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999.

- elle s'est ainsi retrouvée à ne plus savoir exactement quelle était sa place dans l'entreprise et quel était son rôle car, embauchée en qualité d'auditrice de gestion, comme indiqué sur les bulletins de salaire, elle s'est retrouvée à occuper un poste opérationnel de direction administrative et juridique et non de contrôleur de gestion.

- ce n'est qu'en octobre 2018, soit un an après l'embauche, que l'employeur lui a enfin adressé, sa « fiche de travail » et un plan de rémunération.

- sur le travail à compter de septembre 2017

- les pièces produites démontrent qu'elle a commencé à travailler le 13 septembre 2017.

- sur le télétravail

- l'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail. Si le salarié, qui n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile.

- elle a effectué sa mission quasi-intégralement par télétravail.

- or, l'employeur n'a jamais, d'une part, pris en charge les frais correspondant à l'utilisation du domicile à des fins professionnelles et, d'autre part, ne lui a jamais soumis une charte ou un accord pour l'organisation matérielle et temporelle de son télétravail.

- sur la prise d'acte de la rupture

- le 08 août 2019, elle a rompu son contrat de travail au motif d'un « trop plein d'un état de ras le bol bien avancé » compte tenu des conditions de travail devenues insupportables et imputables à l'employeur.

- le 12 août 2019, elle a étayé dans un nouveau courrier les motifs de sa décision et a reproché à l'employeur ses manquements notamment en termes de renouvellement de contrat de travail à durée déterminée, de durée du temps de travail, d'absence de définition de l'emploi occupé et de paiement tardif des salaires.

- sur le travail dissimulé

- l'employeur ne lui a jamais remis, malgré les procédures engagées devant la formation de référé et au fond, les bulletins de paie de mai et juin 2019, ce qui ne peut être qu'intentionnel étant donné la persistance de ce manquement.

- l'employeur avait pleinement connaissance de l'amplitude horaire de travail et a tout de même persisté à déclarer sur les bulletins de salaire une durée de travail de 50 heures mensuelles.

- le travail dissimulé est également constitué par l'absence de déclaration préalable et de délivrance de bulletin de paie à compter du 13 septembre 2017.

En l'état de ses dernières écritures en date du 7 juillet 2023, l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 4] a demandé à la cour de :

- réformer la décision en précisant, concernant la somme allouée à Mme [M] [N] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile que cette somme sera hors garantie AGS,

- confirmer pour le surplus la décision du conseil de prud'hommes,

Subsidiairement, si la cour disait que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme [M] [N] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- apprécier le bien fondé des demandes de Mme [M] [N] tendant au règlement d'indemnité de préavis et tendant au règlement d'indemnité légale de licenciement,

- apprécier le préjudice subi par Mme [M] [N] au titre de la rupture de son contrat de travail en application de l'article L 1233 du code du travail ,

- faire application des dispositions législatives et réglementaires du code de commerce,

- donner acte à la délégation Unedic et l'AGS de ce qu'ils revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-1 7 et D.3253-5 du code du travail.

L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 4] fait essentiellement valoir que:

- sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

- en l'absence de contrat de travail à durée déterminée, il n'apparait pas que Mme [N] démontre que la SARL Sagittarus consulting ait souhaité l'embaucher dans le cadre de travail à durée déterminée.

- si tel était le cas, l'employeur au moment de la rupture du contrat de travail aurait réglé à la salariée des indemnités de précarité.

- pour bénéficier d'une requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée il faut qu'un contrat à durée déterminée ait été conclu initialement ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

- sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de la convention collective

- en application de l'article 13 de la convention collective, l'employeur aurait dû rapidement remettre à la salariée un contrat de travail écrit et lui préciser l'emploi occupé et les fonctions exercées.

- cette obligation est une obligation de forme dont le non-respect n'entraîne aucune sanction.

- en outre, Mme [N] n'établit pas son préjudice.

- sur le télétravail

- Mme [N] ne démontre pas au regard des pièces communiquées l'existence d'un télétravail.

- les échanges de SMS produits par la salariée sont intervenus sur une courte durée puisque ces échanges ont eu lieu entre le mois de mars et le mois de juin 2019, sans que l'on sache d'ailleurs à leur lecture, si Mme [N] était à son domicile ou était tout simplement en mission à l'extérieur.

- en tout état de cause, Mme [N] ne démontre aucun préjudice.

- sur la demande de rappel de salaires et d'indemnité de congés payés pour la période travaillée du 13 septembre 2017 au 14 octobre 2017

- devant la cour, Mme [N] produit un certain nombre de pièces témoignant d'une activité exercée durant les mois de septembre et début du mois d'octobre 2017.

Dans ces conditions, elle renonce à son appel incident.

- sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail

- Mme [N] ne peut reprocher à son employeur un manquement au titre du renouvellement de son contrat de travail à durée déterminée, puisqu'il n'y a eu aucun renouvellement d'un contrat de travail à durée déterminée.

- si la salariée reproche à son employeur de ne pas avoir pris en compte sa véritable qualification compte tenu de l'emploi occupé, ces reproches ne sont pas établis ,ce d'autant que la salariée n'a jamais formulé de demande de requalification de son contrat de travail, ni de rappel de salaire.

- Mme [N] ne peut considérer qu'elle a démissionné du fait de l'absence de définition de son emploi, puisque justement cette définition lui a été donnée dans le cadre d'un mail adressé par son employeur le 8 octobre 2018 soit presque un an avant sa démission.

- si le contrat de travail de Mme [N] a été requalifié par le conseil de prud'hommes en contrat de travail à temps complet, ce n'est pas en raison de la durée de travail mais en raison du fait qu'aucun contrat écrit n'avait été signé, prévoyant l'emploi à temps partiel.

- la salariée démontre simplement que son employeur aurait payé tardivement ses salaires.

- ce reproche n'apparaît pas suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail.

- sur le travail dissimulé

- Mme [N] n'a jamais démontré avoir travaillé du 13 septembre 2017 au 14 octobre 2017.

- la salariée n'établit pas que son employeur ait eu l'intention de dissimuler son activité, notamment en ne lui remettant pas ses bulletins de paie du mois de mai et juin 2019.

La SCP [V] & Lageat, pris en la personne de Me [V], ès qualités de mandataire ad'hoc de la SARL Sagittarius Consulting n'a pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 6 juin 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 7 novembre 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 7 décembre 2023. Le dossier a ensuite de nouveau été déplacé à l'audience du 11 avril 2024.

MOTIFS

Sur la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée

En vertu de l'article L.1242-13 du code du travail, tout contrat à durée déterminée doit être établi par écrit.

A défaut d'écrit, le contrat à durée déterminée est réputé conclu à durée indéterminée.

La signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée. Il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse.

Il s'agit d'une présomption irréfragable que l'employeur ne peut écarter en apportant la preuve contraire.

En revanche, ces dispositions ayant été édictées dans un souci de protection du salarié, cette présomption irréfragable de relation à durée indéterminée ne joue que pour l'employeur. Le salarié n'est lié que par une présomption simple et a ainsi la possibilité de rapporter la preuve que le contrat conclu verbalement est à durée déterminée.

En l'espèce, il est acquis aux débats que la salariée a travaillé pour le compte de son employeur dans le cadre d'un contrat de travail non écrit.

A ce titre, les pièces produites caractérisent le fait que l'employeur ne souhaitait nullement engager la salariée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée mais bien au contraire dans le cadre d'un contrat à durée déterminée.

En effet, les bulletins de salaire mentionnent 'participation formation-CDD', s'agissant d'une contribution de financement du compte personnel de formation pour les salariés en contrat à durée déterminée (CPF-CDD).

Cette contribution permet de financer le compte personnel de formation des salariés en contrat à durée déterminée.

Le site internet de l'Urssaf indique à ce titre :

'Les employeurs concernés

Si vous êtes redevable de la contribution à la formation professionnelle (CFP) et que des salariés en CDD sont présents dans votre structure pour la période d'emploi considérée, vous êtes concerné par la contribution dédiée au financement du compte personnel de formation pour vos salariés en CDD (CPF-CDD).'

De plus, il est précisé que 'Le taux de contribution correspond à 1 % du revenu d'activité retenu pour le calcul des cotisations sociales des entreprises qui emploient des titulaires d'un contrat à durée déterminée.

La masse salariale retenue pour le calcul est le revenu d'activité des salariés sous contrats à durée déterminée employés dans l'entreprise.'

Il en résulte que l'employeur ne doit payer ladite contribution que lorsqu'il emploie des salariés en contrat à durée déterminée.

Le taux de cotisation retenu par la société Sagittarius Consulting correspond au taux de 1% susvisé.

De plus, il n'est pas démontré que la société Sagittarus Consulting employait d'autres salariés en contrat à durée déterminée.

Enfin, dans un courriel adressé par l'employeur à l'appelante le 8 octobre 2018 , ce dernier indique à la salariée 'reconduire le contrat de manière identique jusqu'à fin décembre', cette reconduction étant incompatible avec un contrat à durée indéterminée.

Dès lors que l'employeur entendait engager la salariée dans le cadre d'un contrat à durée déterminée et qu'il n'a pas formalisé de contrat de travail écrit, il encourt la sanction de la requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, peu importe l'argumentation de l'Unedic au terme de laquelle en l'absence de tout contrat de travail écrit, il ne peut que s'agir d'un contrat de travail à durée indéterminée.

En conséquence, la cour entre en voie d'infirmation du jugement querellé de ce chef.

S'agissant de l'indemnité de requalification sollicitée par la salariée, lorsque le juge fait droit à une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, introduite par un salarié, il doit d'office condamner l'employeur à verser à l'intéressé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Ce faisant, Mme [N] doit percevoir la somme de 2000 euros, dont le quantum ne fait l'objet d'aucun contestation ne serait ce qu'à titre subsidiaire.

Sur le non respect de la convention collective

La convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 prévoit, en son article 13, que, « dans les jours précédant son engagement et au plus tard dans les 2 jours suivant la prise de fonctions, il sera remis à tout salarié un contrat de travail écrit comportant notamment (') l'emploi occupé ou la fonction exercée ; la rémunération et les éléments qui la composent ».

Il n'est pas contestable que l'employeur n'a jamais remis de contrat de travail à Mme [N] et encore moins la définition de l'emploi occupé ou de la rémunération, ce dernier point ayant été satisfait le 8 octobre 2018.

Mme [N] invoque un préjudice dont la réalité n'est aucunement démontrée, celle-ci ne démontrant aucunement avoir interpellé l'employeur pendant la relation de travail sur une quelconque difficulté touchant à l'exécution et/ou la nature de ses tâches, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts par confirmation du jugement critiqué.

Sur le télétravail

Il résulte des dispositions successivement applicables au litige de l'article L. 1222-9 du code du travail que « le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication. »

En l'absence d'accord collectif ou de charte, lorsque le salarié et l'employeur conviennent de recourir au télétravail, ils formalisent leur accord par tout moyen.

L'article L1222-10 du même code indique qu' 'outre ses obligations de droit commun vis-à-vis de ses salariés, l'employeur est tenu à l'égard du salarié en télétravail :

1° D'informer le salarié de toute restriction à l'usage d'équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions ;

2° De lui donner priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature ;

3° D'organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail.'

L'article 1 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels dispose : « les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions ».

L'article 6 dudit arrêté précise que « les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé en situation de télétravail, régie par le contrat de travail ou par convention ou accord collectif sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi, sous réserve que les remboursements effectués par l'employeur soient justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé ».

L'article 7 de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 relatif au télétravail, comme l'article 3.1.5 de l'accord national interprofessionnel du 26 novembre 2020 pour une mise en oeuvre réussie du télétravail, prévoient qu'il appartient à l'employeur de prendre en charge les frais exposés par les salariés pour les besoins du télétravail.

L'indemnisation des frais professionnels s'effectue, soit sous forme de remboursement des dépenses réellement engagées par le télétravail, soit sur la base d'une allocation forfaitaire.

Alternativement au remboursement des frais professionnels exposés du fait du télétravail sur la base de leur valeur réelle, une allocation forfaitaire, dont le montant varie en fonction du nombre de jours télétravaillés, peut être versée.

L'article 7.4.1 de l'ANI de 2020, qui ne remet pas en cause l'ANI de 2005, dispose : « Eu égard aux circonstances exceptionnelles ou au cas de force majeure justifiant le recours au télétravail, en cas de besoin et avec l'accord des salariés, l'utilisation de leurs outils personnels est possible en l'absence d'outils nomades fournis par l'employeur, selon les modalités prévues par l'article 7 de l'ANI du 19 juillet 2005 relatif au télétravail.

Il est rappelé que l'article 3.1.5 du présent accord, relatif à la prise en charge des frais professionnels, s'applique également aux situations de télétravail en cas de circonstances exceptionnelles ou cas de force majeure ».

Il résulte de ce qui précède que la prise en charge des frais exposés dans le cadre du télétravail, y compris en cas de circonstances exceptionnelles comparables à la crise sanitaire, est obligatoire pour l'employeur.

En l'absence de disposition contractuelle ou conventionnelle relative à la prise en charge des frais professionnels, le montant de l'indemnisation forfaitaire ne peut être inférieur aux frais réellement engagés.

En matière de télétravail, l'Urssaf reconnaît à l'employeur la liberté d'indemniser forfaitairement ces frais à hauteur de 2,50 euros par jour de télétravail, ce qui correspond au plafond de prise en charge exonérée de cotisation sociale. Il s'agit du seul référentiel que le juge peut imposer en l'absence de fixation par l'employeur.

En l'espèce, il n'existe aucun document fixant les dispositions applicables au télétravail, pas plus qu'une quelconque autorisation accordée à Mme [N] de travailler à domicile, la distance entre le siège de l'entreprise et son domicile ne pouvant être suffisante à elle seule pour conclure à un télétravail permanent ou majoritaire de la salariée.

Mme [N] produit des sms échangés avec l'employeur, les 1er et 3 août 2019, 22 juillet 2019, 28 juin 2019 et 13 mai 2019, hors des heures de bureau, en soirée, ainsi que pendant les heures de bureau les 13, 14, 18 et 21, 27 mars 2019, 12, 16 et 23 avril 2019, 2, 3,6, 10, 14 mai 2019, 5, 11, 13 juin 2019 et 11 juillet 2019.

Les courriels visés par la salariée en pièce n°19 ont également été échangés hors des heures de bureau, en soirée, voire tard dans la nuit, hormis le 23 novembre 2018 à 17h15.

Mme [N] justifie avoir adressé des courriels notamment à M. [T] en septembre 2017 par l'intermédiaire d'un Ipad.

Les quelques billets de train produits par la salariée ne sauraient démontrer un télétravail quasi intégral tel que revendiqué par Mme [N], dès lors qu'il n'est pas établi que l'intéressée ne bénéficiait pas de la possibilité d'exercer ses fonctions au sein des locaux de l'entreprise et/ou qu'aucun local n'était effectivement mis à sa disposition.

La cour relève encore que certains courriels adressés par Mme [N] l'ont été avec l'adresse email de l'entreprise, donc au sein des locaux de l'employeur.

Les factures d'achats de matériel sont établies au nom de M. [W] [L] et concernent notamment l'achat d'un Ipad et d'un MacBook Air, la nécessité d'un ordinateur portable et d'une tablette n'étant, en outre, pas démontrée.

Ce faisant, Mme [N] ne saurait être indemnisée de la totalité des frais engagés dans le cadre du télétravail revendiqué.

En définitive, les éléments développés ci-dessus justifient l'allocation d'une somme de 1500 euros au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles.

Le jugement déféré sera réformé de ce chef.

Mme [N] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour absence de charte relative au télétravail, au motif qu'elle ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct réparé par l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, par confirmation du jugement.

Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur

La prise d'acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur.

Pour que cette prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

C'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire ou s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission. Le contrôle de la juridiction porte sur l'ensemble des faits invoqués par le salarié.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, et il convient d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés par écrit.

Mme [N] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 8 août 2019, et a précisé les motifs de ladite rupture par courrier du 12 août suivant.

Le 8 août 2019, Mme [N] écrit :

'[F],

La réunion par Skype le 03 Août 2019 avec Maître [B] et ensuite l'entretien téléphonique du 05 Août 2019 alors que tu étais avec [A] [X] ont été le trop plein d'un état de ras le bol bien avancé.

Ma seule motivation de collaboration avec toi repose dès le début par le développement de tes activités. Or je constate que malgré un gros travail de fond, aucune prestation, pour lesquelles j'ai monté le projet, n'ont pu être lancées.

Ma tâche de secrétariat de suivi des dossiers TEG, comportant les communications avec les Avocats, Experts et clients sous tes directives, devient quasi impossible en raison de tes revirements successifs. De fait, tu me demandes d'exécuter des process que je ne tiens pas à cautionner.

Et enfin, je découvre de façon flagrante que tes propos sont différents en fonction de ton interlocuteur et donc que je relaye des informations inexactes.

Dans ces conditions, je n'entends pas faire perdurer mon contrat de travail et par la présente, je t'informe de ma démission à dater de ce jour, des sociétés SAGITTARIUS CONSULTING et

SAGITTARIUS PATRIMONlA.

N'ayant pas de contrat de travail écrit mon préavis prendra fin le 16 Août 2019.

Cordialement'

Le 12 août 2019, Mme [N] écrit :

'[F],

Lorsque tu es venu le 8 Août dernier chez moi, avant de te rendre à ton rendez-vous chez Maître [G], je t'ai présenté ma démission. Je n'ai pas eu l'opportunité de t'expliquer mes motivations, ta préoccupation essentielle étant ton entretien avec ton conseil, suite à la réunion du 03 Août.

1 - Conditions de travail

J'ai intégré tes sociétés SAGITTARIUS CONSULTING et SAGITTARIUS PATRIMONIA en octobre 2017, en tant que salariée à quart temps en CDD, pour deux missions :

- élaborer des projets de développement pour tes structures

- mettre en place un département formation

Mon objectif était de déménager en Region Aquitaine pour raison familiale et m'occuper à distance de la gestion de la formation, avec une semaine de présence physique au siège.

J'ai accepté la reconduction de mes CDD en raison des difficultés (détournement de clientèle et escroquerie de [D] [I] auprès des clients), du désengagement de ton principal apporteur d'affaires MY PROJECT (chute du chiffre d'affaire), du départ de tes salariés et collaborateurs indépendants et de ton état de santé généré par cette accumulation.

En Octobre 2018, fin du dernier CDD, j'ai accepté la reconduction de mon contrat sur ta demande expresse et pour résorber le retard accumulé pour les clients. Ma mission gardait une partie de développement (minimaliste) auquel s'ajoutait une partie secrétariat en collaboration égale avec toi (gestion des dossiers TEG). Les déplacements au siège ont été limités aux réunions et rendez-vous à ta demande, le reste de la collaboration se faisant par sessions SKYPE quotidiennes.

A l'heure actuelle, tous les projets finalisés depuis le début n'ont pas été mis en oeuvre :

- soit par manque de moyens humains (tu n'as pas le temps et es seul),

- soit par manque de trésorerie (pas de budget)

- soit parce que tu as estimé que le retour sur investissement était trop long (plus de 3 mois)

La partie secrétariat est devenue prépondérante. Les sessions de travail par SKYPE quasi inexistantes.

Dès le début, mon contingentement horaire a été dépassé. Tu as pris l'habitude de considérer que j'étais à ta disposition quel que soit l'heure et le jour (appels téléphoniques après 19H, le samedi voire le dimanche pour parler travail, etc.). Tu me reproches d'être injoignable sans faire l'effort de savoir pourquoi. Lorsque je te dis que je suis épuisée et que j'ai besoin de vacances, ta réponse est : ' moi je n'en prends pas de vacances... '

Je t'ai plusieurs fois alerté sur ces comportements. Je t'ai maintes fois dit que la tâche de suivi des dossiers TEG ne me convenait pas. J'essaye constamment de te faire prenclre conscience (sans succès) que ton emploi du temps est parasité par tes problèmes personnels, ce qui nuit à l'efficacité du travail à accomplir.

Mes salaires sont pratiquement toujours réglés en retard (jusqu'à presque 2 mois, le mois de juillet toujours pas).

Depuis le dernier changement de bureau, si nous devions avoir une réunion de travail, ce serait à ton domicile (alors que tu es en procédure de divorce), ou à mon domicile.

2 - Politique actuelle à appliquer

Jusqu'à Mars 2019, les dossiers des clients TEG étaient traités sans aucune distinction quant à leur origine. Etant entendu depuis la creation de ta société, que SAGITTARIUS CONSULTING avait acheté les dossiers à ton autre société CIF (contrat de cession enregistré avec liste des dossiers en annexe). Cette information a été diffusée (par écrit et oralement) auprès de tes partenaires commerciaux (avec consignes de relayer auprès des clients), de tes clients, de tes collaborateurs salariés ou non, de tes Avocats (Cabinet [B]), des Experts (Cabinet Rousseau), etc.

J'ai moi-même vu cette cession lorsque nous avons classé ensemble les documents entassés dans ton bureau. Tu m'as précisé à cette occasion que c'était M° [P] qui en était le rédacteur. Nous avons pointé ensemble cette liste de rachat lors d'une verification physique de tous les dossiers papiers en Février 2018.

A partir de Mars 2019, suite aux demandes de remboursement des clients mettant en avant la garantie contractuelle présente dans leur contrat, tu as (après entretien avec ton Conseil Me [G] pris la décision de ne pas rembourser certains dossiers :

- les clients ayant un contrat CIF à l'origine et ne voulant pas faire appel (malgré l'avis de l'Avocat en charge de la procédure en instance), devaient être dirigés vers le Mandataire pour publier leur créance

- les clients ayant un contrat CIF à l'origine et voulant faire appel (suivant l'avis de l'Avocat en charge de la procédure en instance), devaient se voir proposer un contrat SAGITTARIUS CONSULTING qui, dans ce cas, prendrait en charge les honoraires d'appel en substitution de la clause de garantie contractuelle figurant dans le contrat.

Je t'ai fait remarquer de suite mon incompréhension quant :

- à cette décision de nier toute cession de ces contrats entre la société CIF au profit de la société

SAGITTARIUS CONSULTING (avec reprise des clauses initiales du contrat), alors de cette cession est un fait établi et connu de tous.

- à faire une distinction entre ces contrats, d'un côté les clients ne voulant pas faire Appel, de l'autre ceux qui veulent (ou pensent) aller en Appel. Ce qui est d'une incohérence totale pour moi.

Je t'ai dit que je n'entendais pas me charger du traitement de ces dossiers, cette décision t'appartenant et pour laquelle j'étais contre. Tu as expressément convenu que tu comprenais ma position et que tu te chargerais personnellement de ces dossiers (au téléphone et par écrit, avec le concours de [A] [X] (pour les appels). Resterait à ma charge, la tâche de demander aux clients par écrit les documents suivants : original du contrat, certificat de non Appel et copie piece d'identité (tel le process administratif élaboré ensemble en Janvier 2019).

Et tu as aussi convenu que ce n'était pas clair pour toi non plus et que tu allais demander des précisions à ce sujet à ton Conseil.

Suite à une conversation téléphonique avec M° [G], tu m'as fait un mail d'éclaircissement le 22 mars 2019, dont j'ai pris connaissance à mon retour d'une semaine d'obsèques.

Le moins qu'on puisse dire c'est que cet éclaircissement, comportant des modalités différentes de la version, était pour moi encore plus nébuleux et ingérable.

Je t'ai donc réitéré ma position : je ne cautionnais pas ta prise de position d'occulter la cession intervenue et les charges qui l'accompagnent. Je trouvais cela injuste pour les clients, puisqu'uniquement motivée par le manque de trésorerie. Je ne me chargerais pas de répondre ou écrire aux clients en ce sens, ce qui équivaudrait à leurs mentir puisque je connais l'existence de cette cession.

Toi-même, tu concevais ne pas savoir 'sur quel pied danser' et quelles consignes tu devais me donner.

D'ailleurs tu n'as rien changé dans le traitement des dossiers.

Lors de la réunion de point mensuel avec le Cabinet BFB, en ta présence, le 03 Août 2919, par SKYPE, M° [E] t'a informé qu'il y avait un durcissement recent des Magistrats, que donc, avant de faire engager les clients dans une procédure (1ère instance ou Appel), elle voulait savoir ce qu'il en était de cette garantie contractuelle de remboursement (ce qui avait, pour elle, une incidence sur la décision du client d'engager ou pas.

Tu as repondu :

- pour les dossiers CIF, pas de remboursement. M° [G] a dit de ne plus rien faire pour CIF.

- pour les dossiers SAGITTARIUS CONSULTING, pas de remboursement dans l'immédiat par manque de trésorerie.

M° [E] t'a alors dit que non seulement tu lui avais dit verbalement (ainsi qu'à M° [J]) que tu avais acheté les contrats clients de CIF, mais qu'en plus tu le lui avais écrit.

Tu as rétorqué : je n'ai jamais dit ça et surement pas écrit !

Comment peux-tu soutenir de tels propos, devant un Avocat avec qui tu travailles et qui te dit qu'elle a un écrit '

Dans la discussion tu dis avoir déjà remboursé une quinzaine de clients, dont le dossier GALVAN (je te rappelle juste que c'est un dossier CIF) !

A la fin de cette discussion, face à toute cette incohérence, changements répétés et nébuleux des dossiers clients, propos non conformes à la vérité, il est évident pour moi que je ne peux me maintenir dans cet emploi.

Le 05 Août dernier, je t'appelle pour savoir si tu as bien commandé les analyses demandées par M° [B]. Tu me dis être avec [A] [X], en train de refaire le point et vous interroger sur la justification de ces commandes.

Le 08 Août, quand tu es venu et que je t'ai remis ma démission, tu avais rendez-vous chez M° [G] à 14H30, justement pour débattre de cette problématique. Tu m'as annoncé ne pas savoir quoi faire, et aller à ce rendez-vous pour avoir des conseils sur la gestion des dossiers CIF rachetés et les engagements qui en découlent.

La coupe est pleine, ma décision de démissionner est évidente et irrévocable. (La réunion de samedi a quand même durée plus de 4 h, tu as posé toutes les questions nécessaires pour apprécier l'utilité des demandes de M° [E] et tu as eu toutes les réponses de sa part).

3 - Propos non conformes à la réalité

Voici quelques exemples récents de tes propos :

- tu me dis (depuis des mois) que tu as réglé entièrement les factures de l'Expert, que tu as commandé les rapports (et analyses) et qu'il te dit (lorsque je t'interroge sur le fait de ne pas les avoir) qu'il n'a pas le temps ayant des rapports urgents à faire pour d'autres commandes. Tu dis à M° [E] que tu viens juste de régler les dernières factures (en Août 2019), qu'il va traiter les analyses en urgence.

- tu me dis (pratiquement chaque mois) : ton virement de salaire est fait. Quand je te dis que je n'ai rien reçu, tu réponds que tu ne comprends pas, c'est la banque. Par contre quand ta comptable faisait les virements de mon salaire SAGITTARIUS PATRIMONIA, je l'avais sur mon compte dans les 3 jours (même banque, même procédé).

- tu me dis : M° [E] veut absolument que je sois présent au prochain point rnensuel. Lors de la réunion, M° [E] dit que c'est toi qui voulais être présent pour vérifier si ces demandes de rapports ou analyses sont justifiés. Tu n'as pas démenti.

- tu me dis : Après discussion avec M° [B], elle n'a besoin que d'analyses qui sont, à ses dires, suffisantes pour envoyer les assignations. Lors de la réunion, M° [E] dit que tu lui as annoncé ne pas avoir de trésorerie, et qu'elle t'a répondu, de commander, à minima, les analyses pour qu'elle puisse avancer ses procédures. Tu n'as pas démenti.

Etc., etc., etc..

Tous les points exposés ci-dessus engendrent un climat de doutes, incompréhensions, incohérences, que je ne veux ni subir, ni cautionner. De fait, il est devenu évident pour moi qu'il était inutile de faire perdure une relation contractuelle qui n'a plus aucun sens.'

Mme [N] démontre par les pièces produites qu'elle répondait au téléphone, adressait des emails à des heures tardives, les samedis et dimanches et que son salaire était réglé régulièrement avec retard, les premiers juges ayant retenu ledit retard et accordé à la salariée une somme de 1000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, aucun appel incident n'ayant été relevé à l'encontre de cette disposition.

En application de l'article L 3242-1 du code du travail, le paiement du salaire doit être effectué une fois par mois.

La législation n'impose pas une date de paiement mais une périodicité minimale de paiement du salaire qui, pour la plupart des salariés, est mensuelle.

Il résulte des relevés de compte produits l'absence de régularité dans le paiement des salaires et ce dès le début de la relation contractuelle.

De plus, il apparaît que cette irrégularité a dépassé la périodicité mensuelle, surtout à compter de l'année 2019, le salaire du mois d'avril ayant été viré le 21 juin, celui du mois de mai ayant été viré le 31 juillet et celui du mois de juillet n'étant pas payé à la date de la lettre de prise d'acte.

Le retard de plus en plus important dans le paiement du salaire justifiait à lui seul la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de la salariée, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé de ce chef et les conséquences financières subséquentes.

Sur les demandes financières liées à la rupture du contrat de travail

1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférents

Eu égard à son ancienneté, Mme [N] pouvait prétendre à un préavis d'un mois, soit la somme de 1915,99 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 191,60 euros bruts pour les congés payés afférents.

2. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aucune des parties ne donne de précision sur l'effectif de la société à la date de la liquidation judiciaire, les recherches de la cour sur ce point concluant à un effectif inférieur à 11 salariés.

S'agissant de la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, conformément à l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, comme en l'espèce, le salarié peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse minimale de 0,5 mois de salaire, pour un salarié ayant un an d'ancienneté, seules les années complètes étant retenues.

Il appartient en conséquence à Mme [N] de démontrer le préjudice subi du fait de la rupture abusive du contrat de travail.

Mme [N] justifie d'un refus de prise en charge par Pôle emploi au motif qu'elle a démissionné.

Elle démontre être inscrite en tant que demandeur d'emploi au 31 août 2022.

L'appelante soutient qu'elle rencontre des difficultés particulières à retrouver un emploi, compte tenu notamment de son âge puisqu'elle avait 61 ans à l'occasion de la rupture du contrat de travail et, n'ayant pas acquis un droit à la retraite à taux plein, ce dernier point n'étant pas démontré.

En conséquence, eu égard aux éléments produits, à l'âge de la salariée au moment de la rupture du contrat, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 3000 euros.

3. Sur l'indemnité légale de licenciement

Mme [N] sollicite la somme de 880,57 euros qu'il conviendra de retenir.

Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L'article L8221-5 du code du travail dispose :

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ,

2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ,

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

L'article L 8223-1 du code du travail ajoute : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.'

En l'espèce, la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est intervenu, à la lecture du jugement, sur l'absence de tout écrit et non sur une amplitude de travail, lesdites dispositions n'ayant pas été contestées devant la cour.

Cet élément ne saurait en conséquence être retenu pour caractériser un travail dissimulé.

Les premiers juges ont également reconnu que la relation de travail avait débuté le 13 septembre 2017, accordant à la salariée un rappel de salaire à ce titre.

Pour autant, l'employeur n'a procédé à la déclaration de Mme [N] que le 14 octobre 2017 pour une relation de travail débutant le 16 octobre suivant.

L'intention de dissimulation est dans ces circonstances établie et le jugement entrepris sera réformé de ce chef, Mme [N] se voyant attribuer la somme de 11494,92 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Réforme le jugement rendu le 28 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a débouté Mme [M] [N]-[L] de ses demandes sur le non respect de la convention collective et en dommages et intérêts pour absence de charte relative au télétravail,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce la requalification du contrat à durée déterminée conclus entre Mme [M] [N]-[L] et la Sarl Sagittrius Consulting en contrat à durée indéterminée, à compter du13 septembre 2017,

Dit que la prise d'acte d