2e chambre sociale, 14 novembre 2024 — 21/05653

ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 14 NOVEMBRE 2024

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 21/05653 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PEYK

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 27 août 2021

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F17/00544

APPELANTE :

Madame [R] [G]

née le 17 Janvier 1968 à [Localité 6]

de nationalité Française

Domiciliée [Adresse 1]H1

[Localité 3]

Représentée par Me Céline ROUSSEAU de la SELARL ALTEO, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me Sarah MASOTTA, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2021/014036 du 20/10/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEE :

SARL [Adresse 9]

Domiciliée [Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Pascale DELL'OVA de la SCP ELEOM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 08 Juillet 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 SEPTEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [R] [G] a été embauchée en qualité d'assistante de direction, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 11 janvier 2010, par la société La Romaine, qui gérait notamment l'EHPAD de [Localité 7], la relation contractuelle étant régie par la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002.

Par avenant du 30 août 2010, son coefficient hiérarchique a été porté du niveau 212 au niveau 240, et sa durée du travail a été portée à temps complet. Suivant avenant du 1er septembre 2011, son coefficient hiérarchique a été porté à 267.

Placée en liquidation judiciaire le 7 mars 2014, la société La Romaine a été cédée à une société Immobilière BJCM, qui exploite l'établissement sous l'enseigne [Adresse 9]. À cette occasion le contrat de travail de Mme [L] a été repris par le cessionnaire.

La salariée a sollicité à plusieurs reprises la réévaluation de son classement conventionnel au coefficient 295, puis 340.

Placée continûment en arrêt de travail à compter du 09 juin 2016, Mme [G] formait une demande de reconnaissance de maladie professionnelle laquelle, après enquête, était rejetée par la Caisse primaire d'assurance maladie.

Rendu destinataire le 23 septembre 2016, d'une fiche d'inaptitude établie par le médecin du travail à l'issue d'une visite médicale en date du 21 septembre 2016, l'employeur informait la salariée, le 25 octobre suivant, que n'ayant été informé à aucun moment de l'organisation de cette visite médicale, l'avis ne pouvait s'analyser que comme une visite de pré-reprise, et qu'il convenait d'organiser une nouvel examen par le médecin du travail.

Déclarée inapte par le médecin du travail à l'issue de la visite de reprise organisée le 14 novembre 2016, en un seul examen au visa de l'article R. 4624-31 du code du travail, Mme [G] a été licenciée par lettre du 27 décembre 2016 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Le 19 mai 2017, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier aux fins d'entendre condamner la société au paiement d'un rappel de salaire conventionnel, juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse comme ayant été provoqué par le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et condamner ce dernier aux indemnités de rupture.

Par jugement de départage du 27 août 2021, le conseil, après avoir considéré qu'il ressortait des éléments communiqués par la salariée que celle-ci pouvait légitimement prétendre au coefficient 295 au regard des fonctions réellement exercées, mais que pour le surplus ses prétentions n'étaient pas justifiées, a statué comme suit :

Condamne la société [Adresse 9] à régler à Mme [G] les sommes suivantes :

- 828 euros au titre des rappels de salaire, application de l'échelon 295, outre 82 euros au titre des congés payés,

- 3 320, 14 euros bruts au titre des rappels de salaire pour la période courant du 21 octobre 2016 au 13 décembre 2016 outre 332,01 euros au titre des congés payés,

Rejette la demande de rappels de salaire, application de l'échelon 340,

Rejette la demande de dommages-intérêts au titre du manquement de l'obligation de sécurité,

Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la Sarl Villa Marie à verser à Mme [L] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Le 22 septembre 2021, Mme [G] a relevé appel de cette décision en ce qu'elle a rejeté la demande de rappels de salaire, application à l'échelon 340, et les congés payés afférents, rejeté la demande de dommages-intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité, dit que le licenciement de Mme [G] repose sur une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de ses demandes subséquentes.

Par ordonnance rendue le 8 juillet 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 17 septembre 2024.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 24 juin 2024, Mme [G] demande à la cour de :

Confirmer le jugement uniquement en ce qu'il a condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

- 828 euros brut à titre de rappel de salaire en application de l'échelon 995 (lire 295), outre 82 euros au titre des congés payés,

- 3 320,14 euros au titre des rappels de salaire pour la période courant du 21 octobre 2016 au 13 décembre 2016 outre la somme de 332,01 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le réformer pour le surplus et statuant à nouveau :

Juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

- 1 156 euros de rappels de salaire, outre 115 euros de congés payés afférents, pour la période courant du 9 avril 2016 au 27 décembre 2016, date de son licenciement, par application du coefficient 340,

- 828 euros de rappels de salaire, outre 82 euros de congés payés afférents, pour la période courant du 16 mai 2014 au 9 avril 2016, par application du coefficient 295,

- 5 500 euros de rappel de salaires, outre 550 euros de congés payés afférents, pour la période courant du 21 octobre 2016, date à laquelle, un mois après l'avis d'inaptitude, l'employeur aurait dû reprendre le paiement des salaires, jusqu'au 27 décembre 2016, date du licenciement de la salariée,

- 20 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect caractérisé de l'obligation tendant à préserver la santé et la sécurité de la salariée,

- 6 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 600 euros de congés payés sur préavis,

- 36 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outres les entiers dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 2 juillet 2024, la société [Adresse 9] demande à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à la salariée les sommes suivantes :

- 828 euros au titre des rappels de salaire, application faite de l'échelon 295, outre 82 euros au titre des congés payés,

- 3 320, 14 euros bruts au titre des rappels de salaire pour la période courant du 21 octobre 2016 au 13 décembre 2016 outre 332,01 euros au titre des congés payés,

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outres les entiers dépens,

Le confirmer pour le surplus et statuant à nouveau,

Débouter Mme [G] de l'intégralité de ses demandes,

La condamner à verser à la société la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION

Sur les rappels de salaire :

Au soutien de ses réclamations, Mme [G] fait valoir que nonobstant l'absence d'application régulière de son coefficient à son poste d'assistante de direction, qui relève en application de la convention collective applicable de l'hospitalisation privée, non pas de l'indice 267 mais de l'indice 295, ses tâches se sont en outre de surcroît accrues et diversifiées depuis la liquidation judiciaire du premier employeur et la reprise de l'établissement de [Localité 7] par la société immobilière BJCM. Elle plaide qu'étant en charge du recrutement de personnel, de la gestion des arrêts maladie du personnel, de la préparation des postes budgétisés par les autorités de tutelle, de la mise en place des protocoles de l'établissement pendant l'évaluation externe, des relations avec les fournisseurs, les sociétés externes de restauration, de nettoyage, de blanchisserie, elle était fondée à solliciter son changement de coefficient, lequel bien que validée dans son principe par le directeur de l'établissement, M. [B], le 30 septembre 2013, n'a jamais été mis en oeuvre.

Mme [G] sollicite une double régularisation de sa classification conventionnelle, à savoir:

- l'application du coefficient 295 pour la période du 16 mai 2014 au 9 avril 2016,

- l'application du coefficient 340 pour la période du 9 avril au 27 décembre 2016,

Sur l'application du coefficient 295 pour la période du 16.05.2014 au 9.04.2016

Mme [G] sollicite la confirmation de ce chef,

L'employeur plaide que le coefficient dont elle bénéficiait excédait celui correspondant aux fonctions qui lui étaient confiées, l'annexe de classification des emplois du 10 décembre 2002 modifié par un avenant du 04 mars 2013 classant le poste d'assistante de direction au sein de la filière administrative au coefficient 245. Elle ajoute que le coefficient 295 qu'elle revendique, ne correspond au demeurant à aucun emploi de la filière administrative et que les tâches qu'elle prétend avoir accomplies sont conformes aux missions qui lui étaient confiées par sa fiche de poste, en soulignant que les missions dont elle fait état dans ses correspondances des 19 et 31 juillet 2013, 30 septembre 2013 et 08 octobre 2015, en évoquant « l'établissement et le suivi des rapports budgétaires » et « le service RH » sans préciser concrètement la nature effective de ces différentes tâches sont conformes à ses fonctions. Elle plaide la carence probatoire de la salariée sur ce point et relève que lorsque la salariée est chargée de saisie d'informations relatives aux budgets, elle prétend qu'elle élaborait les budgets prévisionnels, lorsqu'elle saisit des informations relatives à la GPEC dans le logiciel prévu à cet effet, elle affirme être en charge de la politique GPEC de l'ensemble du groupe'

L'emploi occupé par Mme [G] relevait de la filière administrative et des services techniques. Il ressort de la grille conventionnelle, que chaque position comprend trois niveaux.

Le niveau (nature de la qualification) repose sur quatre critères déterminants et communs à l'ensemble du personnel et un critère spécifique au personnel du secteur :

- la formation initiale ou continue dans le métier ou l'expérience professionnelle requise par le poste et acquise par la personne, l'expérience professionnelle acquise en EHPAD ou auprès de personnes âgées qui confirme l'aptitude à l'accompagnement et à la prise en charge des personnes âgées : ce critère est essentiel pour le secteur et a pour objet de mesurer l'aptitude du salarié dans l'accompagnement, l'écoute et les contacts avec la personne âgée, la communication avec les familles et les relations avec les différents intervenants concourant à la prise en charge de la personne âgée dans l'établissement ;

- le type d'activité, pouvant être défini comme l'objet du travail, son contenu, l'étendue des compétences, la complexité et/ou la difficulté du travail à accomplir ;

- le degré d'autonomie : le degré d'indépendance et le degré d'initiative laissés au titulaire du poste dans l'exercice de sa fonction ;

- les responsabilités générales : l'importance du poste dans la distribution, l'organisation et le contrôle du travail des salariés subordonnés, ainsi qu'éventuellement de leur emploi différent en vue d'une amélioration du service.

Article 91.1.2.1 bis, niveau I : emploi consistant, sous contrôle de l'employeur ou d'un personnel hiérarchiquement supérieur (agent de maîtrise ou cadre), à exécuter et/ou élaborer une ou plusieurs opérations ou tâches devant répondre à des exigences de technicité et de conformité impliquant une formation sanctionnée par un diplôme correspondant au niveau III de l'éducation nationale ou une expérience professionnelle équivalente d'au moins 3 ans dans la spécialité.

Le coefficient 241 est maintenu.

Le coefficient 245 est maintenu et les conditions d'accès à ce coefficient intermédiaire sont : le technicien doit mener à son terme une ou plusieurs actions de formation complémentaire en lien avec son emploi repère d'au minimum 180 heures. Ces formations peuvent être réalisées à l'initiative du salarié ou à l'initiative de l'employeur, mais dans tous les cas elles devront faire l'objet d'un accord de prise en charge par les dispositifs de financement de la formation professionnelle ou être prévues par le plan annuel de formation de l'entreprise.

Niveau technicien hautement qualifié

Article 91.1.2.1 bis, niveau II : outre les conditions requises par le niveau précédent, le titulaire du poste peut être amené, tout en participant de manière active aux tâches de son service, à coordonner le travail de salarié relevant du niveau employé.

Outre la maîtrise parfaite du métier, l'emploi exige une plus grande technicité sanctionnée par un diplôme ou une formation complémentaire, ou, lorsque la personne concourt aux soins, un diplôme reconnu réglementairement.

Niveau égal ou supérieur au niveau III de l'éducation nationale.

Le coefficient 267 est maintenu.

Le coefficient 271 est maintenu et les modalités d'accès à ce coefficient intermédiaire sont : le technicien hautement qualifié doit mener à son terme une ou plusieurs actions de formation complémentaire en lien avec son emploi repère d'au minimum 180 heures. Ces formations peuvent être réalisées à l'initiative du salarié ou à l'initiative de l'employeur, mais dans tous les cas elles devront faire l'objet d'un accord de prise en charge par les dispositifs de financement de la formation professionnelle ou être prévues par le plan annuel de formation de l'entreprise.

Niveau agent de maîtrise

Article 91.1.2.1 bis, niveau III : outre les conditions requises par le niveau précédent, l'emploi est caractérisé par une très grande autonomie et de larges possibilités d'initiative et/ou l'exercice de plusieurs spécialités.

Le titulaire du poste peut être amené à exercer de façon permanente, sous contrôle de l'employeur ou d'un personnel hiérarchiquement supérieur (relevant de la position 3), l'encadrement et l'animation d'un service administratif ou technique/hébergement et vie sociale, comprenant des salariés relevant de la position 1 et des niveaux I et II de la position 2, tant au niveau technique que du commandement.

Le coefficient 295 est maintenu.

Le coefficient 299 est maintenu et les conditions d'accès à ce coefficient intermédiaire sont : l'agent de maîtrise doit mener à son terme une ou plusieurs actions de formation complémentaire en lien avec son emploi repère d'au minimum 180 heures. Ces formations peuvent être réalisées à l'initiative du salarié ou à l'initiative de l'employeur, mais dans tous les cas elles devront faire l'objet d'un accord de prise en charge par les dispositifs de financement de la formation professionnelle ou être prévues par le plan annuel de formation de l'entreprise.

Classification des cadres :

La classification des cadres comporte 5 catégories permettant de prendre en compte au niveau de l'établissement :

- la nature du diplôme ainsi que le niveau de formation requis par le poste et l'expérience professionnelle acquise par le salarié : le salarié mettant en oeuvre dans le cadre de sa fonction un diplôme relevant du niveau I de l'éducation nationale relève de la catégorie des cadres ;

- l'importance et la diversité des tâches ;

- le degré de responsabilité, d'autonomie et d'initiative ;

- la nature, l'importance et la structure de l'établissement.

Cadre A : coefficient de 340 à 409 (1).

Cette catégorie concerne les cadres soignants, des services techniques ou administratifs, débutants ainsi que les cadres autodidactes exerçant ou ayant exercé des fonctions d'encadrement dans la position AM. »

[...]

Il ressort de ces éléments que contrairement à ce que soutient l'employeur la filière administrative comprend bien le coefficient 295 revendiqué par la salariée.

En l'absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges, procédant à l'analyse des fonctions réellement exercées par Mme [G], de la grille conventionnelle, positionnant l'emploi contractuel de Mme [G] d'assistante de direction au coefficient 295, et du message adressé le 30 septembre 2013 à la direction par M. [B], directeur de l'établissement, aux termes duquel il transmettait la demande de sa collaboratrice concernant son changement de coefficient à 295, en précisant qu'il s'était déjà entretenu à ce sujet avec (la direction) et en tant que supérieur, il estimait sa demande légitime et sérieuse', ont accueilli sa demande de reclassement conventionnel et condamné la société au paiement de ce rappel de salaire.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé de ce chef, Mme [G] étant fondée à solliciter un rappel de salaire conventionnel sur la base du salaire de 2 059,10 euros mensuels correspondant à ce coefficient.

Sur l'application du coefficient 340 pour la période du 9.04.2016 au 27.12.2016 :

Mme [G] critique la décision entreprise en ce qu'elle a refusé de lui faire bénéficier le statut Cadre A : coefficient 340.

A l'appui de sa réclamation, elle soutient avoir été la seule à diriger l'établissement aux périodes suivantes :

- De juillet 2011 à septembre 2011 : licenciement du directeur en poste (M. [I]

Gendre),

- De décembre 2012 à février 2013 : démission du directeur en poste (M. [U] [V]),

- D'avril 2013 à juin 2013 : le directeur (M. [S] [B]) gérait l'EHPAD de [Localité 5]

- A partir d'octobre 2014 : le directeur, M. [S] [B], gérait l'EHPAD « Mas Marguerite » à [Localité 8].

Elle affirme que les différents directeurs et/ou gestionnaire lui ont confié sur ces périodes les tâches et/ou compétences qui étaient propres à la fonction d'un directeur d'établissement et avoir dû ainsi effectuer certaines tâches directionnelles, managériales, administratives afin d'assurer la continuité des dossiers et d'optimiser au mieux la gestion de l'ensemble des activités de l'établissement. Elle en veut pour preuve les pièces suivantes :

Pièce n°29 : Points sur les classeurs « registres des protocoles de l'établissement » et mail envoyé à la comptable,

Pièce n°30 : échanges de mail avec les évaluateurs externes,

Pièce n°31 : échanges de mail sur les contrats de travail,

Pièce n°32 : échanges de courriers avec l'Ehpad [Adresse 9],

Pièce n°33 : Mon travail à l'EHPAD de [Localité 7] (compte rendu et justificatifs afférents),

Pièce n°34 : Échanges entre elle et les URSSAF, la caisse de retraite complémentaire, la prévoyance, la mutuelle, la CARSAT ainsi que l'ARCCO,

Pièce n°35 : Définition du rapport annuel par le lexique bancaire et économique, Banque Info, en ligne.

Elle ajoute que suite à l'affectation de M. [B] en mai 2014 sur l'établissement du Mas Marguerite à [Localité 8], elle a occupé son poste en accomplissant quotidiennement des tâches relevant de la gestion des ressources humaines, du reporting, du suivi de la facturation, de la préparation du budget prévisionnel, de lien avec les équipes, du relationnel avec les résidents et les familles. Elle souligne que la société ne démontre pas avoir procédé au remplacement du poste de directeur lors des arrêts maladie de ce dernier.

La société [Adresse 9] conteste catégoriquement les allégations de la salariée et soutient que le fait de participer à des réunions d'encadrement pour en rédiger des comptes rendus ne signifie pas encadrer du personnel, mais entre, en revanche, pleinement dans les fonctions d'une assistante de direction. Elle dénonce le caractère évolutif des conclusions de l'appelante qui n'hésite pas à se présenter dans un premier temps comme 'rédactrice des protocoles de soins', avant finalement au vu de ses objections, indiquer que sa participation en ce qui concerne le dossier médical du résident, notamment en l'absence d'infirmière coordinatrice, résidait essentiellement dans le fait d'imprimer tous les documents dont le personnel soignant avait besoin. Elle souligne encore que pour justifier le fait qu'elle aurait activement participé à l'évaluation externe, la salariée vise une pièce n°30, de laquelle il ressort qu'elle informe la comptable être « en train de mettre en place tous les classeurs des protocoles demandés par l'évaluateur externe ». L'intimée indique également que la salariée invoque un statut de cadre au motif qu'elle aurait été amenée à réaliser de nombreux contrats de travail à compter du 29 avril 2016, date à laquelle le directeur a été placé en arrêt de travail, alors même qu'elle était également en arrêt maladie sur cette période.

La charge de la preuve de la qualification revendiquée pèse sur le salarié, observations faites que la qualification se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci, leur appréciation s'effectuant par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective.

Conformément à ce qui précède, la requalification de la position conventionnelle de Mme [G] pour la période antérieure au 9 avril 2016 sur le coefficient 295 est accueillie.

Sur la période litigieuse, la salariée communique les éléments suivants :

- une note qu'elle a rédigée intitulé '18/03/2016 - points sur les classeurs', où elle liste différents documents, 'protocoles soins', 'registre des protocoles administratifs', pour lesquels elle pose des questions (doit-on avoir un double de ce classeur au bureau '), liste l'état d'avancée des démarches en notant par exemple pour le registre des protocoles qu'il 'restera à la charge de M. [B] de faire une mise à jour des consignes de sécurité', ou valide le caractère complet des documents (exemple pour le 'registre RBPP' : 'recommandations de bonnes pratiques professionnelles : OK dans le classeur' ; 'registre réunions' : 'complet'). (pièce salariée n°29)

Une telle note relève bien de l'emploi d'assistante de direction, et non de cadre administratif.

- divers mails qu'elle adresse de mars à mai 2016 au groupe, par lesquels elle indique à Mme [E], être en train de mettre en place tous les classeurs des protocoles demandés par l'évaluateur externe et lui communique différents éléments administratifs ('ETP de la structure', 'fiches de postes',...) ou concernant le budget ou nécessaires au rapport d'évaluation externe. Elle adresse ainsi les tableaux de bord, qu'elle indique renseigner, en précisant n'avoir appris qu'à faire le suivi des postes budgétisés par les autorités de tutelle, mais n'avoir jamais eu toutes les données comptables. (pièce salarié n°31)

- divers messages échangés en mai 2016 avec M. [H] et un cabinet d'expert, par lequel Mme [G] adresse à ses interlocuteurs 'les modèles types des contrats de travail et de la fiche d'embauche existant dans l'établissement', un avenant au CDD de Mme [F] et passage en CDI, qu'elle soumet pour validation, dont il ressort qu'elle assume effectivement à cette période là et en l'absence du directeur des tâches excédant son rôle d'assistante de direction, sans pour autant disposer de l'autorité pour prendre seule des décisions et de la signature,

- s'agissant des autres documents visés dans les conclusions de la salariée au soutien de son action, ils sont soit, dépourvu de force probante, s'agissant de la note pro domo rédigée par l'intéressée, nul ne pouvant se faire de preuve à soi même (pièce salarié n°33), soit parfaitement inopérants pour trancher le litige sur ce point (pièces salariée n°32, 34 et 35).

À juste titre, la société objecte que l'examen de ces pièces démontre que la salariée effectuait des tâches d'assistante de direction et non celles d'un directeur et qu'elle exerçait une fonction de relais et de soutien logistique auprès de la direction, sans que ses mails ne révèlent de pouvoir décisionnaire ni d'encadrement d'une équipe ou de direction d'un service.

Ces éléments sont insuffisants pour faire la preuve que, dans le cadre de son emploi au sein de la Société [Adresse 9], elle a rempli sur la période considérée les conditions exigées par la convention collective pour être classée en qualité de cadre administratif. En effet, il en résulte que si Mme [G] a été pendant quelques semaines l'interlocutrice de la direction, d'avril à mai 2016, dans un contexte de vacance du poste de directeur, M. [B] étant à cette période en arrêt de travail, de sorte qu'elle était amenée à répondre aux interrogations de la direction, de lui communiquer des informations ou documents, ou encore de préparer des avenants à des contrats de travail, il n'en résulte pas pour autant la preuve que Mme [G] a exercé sur la période litigieuse le poste de cadre administratif.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa réclamation de ce chef.

Sur le manquement à l'obligation de sécurité :

Mme [G] dit avoir fait un burn-out professionnel au vu de la surcharge de travail imposée. Elle précise avoir dû effectuer les plannings des soignants, recruter pour remplacer le personnel absent, imprimer les documents de traçabilité des soins dont le personnel soignant a besoin et remplacer le directeur. Elle dit avoir aussi été amenée à remplacer deux fois l'agent de cuisine, et ce sans la formation adéquate. Elle explique avoir eu d'importantes responsabilités depuis plusieurs années, sans reconnaissance professionnelle de la part de son employeur.

La société réfute catégoriquement tout manquement de ce chef.

Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En vertu de ces textes, l'employeur est tenu à l'égard de son salarié d'une obligation de sécurité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d'information et de formation, mise en place d'une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention suivants : éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé, tenir compte de l'état d'évolution de la technique, remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux, planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle, donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu'il invoque, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l'égard du salarié.

L'article R. 4121-1 prévoit que l'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3, et l'article R. 4121-2 précise que la mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée 1° au moins chaque année 2° lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail 3° lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie.

En l'espèce, Mme [G] verse :

- ses arrêts de travail de 2015 et 2016,

- le dossier médical tenu par la médecine du travail, dont il ressort le compte rendu de l'examen du 15 décembre 2014, à l'issue duquel le médecin du travail note un vécu travail « moyen-mauvais, cherche ailleurs, charge de travail ++, directeur peu présent », mais qu'il conclut par son aptitude, ainsi que celui de l'examen du 27 mai 2015 à l'occasion d'une visite de reprise après son arrêt du 7 mars au 17 mai, le médecin du travail mentionnant 'poste de travail = mieux', et conclut à l'aptitude de la salariée,

- le compte rendu de visite de pré-reprise du 7 septembre 2016 et de la visite dite de reprise du 21 septembre 2016 : il est constant que l'extrait du dossier médical de la salariée faisant état des

visites effectuées les 17 et 21 septembre 2016 mentionnent « épuisement professionnel / burn-out état dépressif surmenage professionnel épuisement physique et psychique »,

- l'avis d'inaptitude mentionnant un examen au 21 septembre 2016 et un autre mentionnant un examen au 14 novembre 2016,

- le certificat de M. [M], médecin, constatant 'des troubles anxiodepressifs réactionnels à des problèmes relationnels avec son employeur pouvant s'apparenter, selon ses dires, à du harcèlement moral',

- les documents envoyés par la CPAM pour la reconnaissance de la maladie professionnelle,

- les échanges de mail,

- documentation interne à l'établissement.

L'employeur produit en outre le courrier de la CPAM du 28 novembre 2016 notifiant le refus de prise en charge au titre de la maladie professionnelle au titre d'un burn-out.

Il convient tout d'abord de rappeler qu'il n'est pas démontré que Mme [G] ait occupé un poste de cadre au sein de l'établissement, comme elle le prétend. De la même façon, elle ne rapporte pas la preuve d'avoir dû remplacer le personnel soignant absent, ou l'agent de cuisine comme elle l'affirme.

Si la salariée a fait état d'une charge de travail importante, ainsi qu'elle l'écrit à sa hiérarchie avec M. [B] en copie, le 18 avril 2016 : 'depuis le départ de l'infirmière référente, [D] [N] le 19/11/2015, j'ai dû m'occuper des plannings et surtout de tous les remplacements AS/AMP et IDE qui me prennent plus de la moitié de mon temps de travail', il convient de relever que la salariée, qui n'a pas été rémunérée d'heures supplémentaires sur la période considérée, ne formule pas de réclamation de ce chef.

La salariée, régulièrement suivie par le médecin du travail avait été déclarée apte sans réserve en mai 2015.

Au vu des conclusions de la salariée, il est constant que l'employeur disposait d'un document unique des risques professionnels, la salariée indiquant avoir participé en 2013 au groupe de pilotage afin de l'élaborer.

A l'issue de l'enquête diligentée par un agent assermenté de la CPAM, cette dernière a décidé de rejeter la demande de prise en charge d'un syndrome d'épuisement professionnel au titre de la législation sur les risques professionnels.

La société fait valoir encore, à juste titre, que dans ses différentes correspondances que la salariée a adressées à son employeur pour revendiquer le coefficient 295 puis 340, notamment en octobre 2015 et avril 2016, la salariée n'a jamais fait état d'une quelconque souffrance au travail et se borne à indiquer qu'elle estime réaliser des tâches supplémentaires par rapport à celles qui lui étaient confiées initialement, ce qui selon elle, justifiait un changement de coefficient.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, alors que l'employeur justifie avoir formalisé les fonctions confiées à Mme [G] (pièces salarié n°3 à 5), mis en place dès 2013 un document unique d'évaluation des risques professionnels, auquel l'appelante indique avoir participé à la rédaction au sein du comité de pilotage, et dont l'attention n'a pas été attirée par l'intéressée sur la souffrance au travail alléguée par l'intéressée, qui ne saurait se limiter à une demande, partiellement légitime de repositionnement conventionnel, il sera jugé que l'employeur rapporte la preuve d'avoir satisfait à son obligation de sécurité ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire en application de l'article L. 1226-4 du code du travail :

Mme [G] sollicite la confirmation du jugement de ce chef en ce qu'il a retenu le principe de l'obligation à compter du 21 octobre 2016, un mois après l'avis d'inaptitude rendu le 21 septembre précédent par le médecin du travail. Elle souligne que c'est avec la plus parfaite mauvaise foi que l'employeur prétend que cette visite constituerait une 'seconde visite de pré-reprise', alors même que la société [Adresse 9] a mis en 'uvre la procédure de reclassement en adressant à ses partenaires économiques dès le 21 septembre 2016, un courrier de recherche d'une solution de reclassement la concernant.

L'employeur ne conteste pas le principe de son obligation de ce chef sauf à objecter que contrairement à ce que prétend la salariée le point de départ de son obligation ne saurait reposer sur l'avis rendu le 21 septembre 2016 par le médecin du travail, faute pour la salariée de l'avoir avisé au préalable de son organisation, mais de l'avis rendu le 14 novembre suivant. Il invoque à ce titre la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation selon laquelle, selon lui, les dispositions de cet article ne peuvent trouver à s'appliquer que pour autant que la visite médicale ayant constaté l'inaptitude du salarié soit intervenue dans des conditions régulières.

L'article L. 1226-4 du code du travail dispose que lorsqu'à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail et que ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail.

A ce titre, il est de droit qu'à défaut d'information préalable par la salariée de la sollicitation d'une visite médicale de reprise, cette dernière ne peut être qualifiée de visite de reprise au sens du code du travail mais constitue une visite de pré-reprise.

En l'espèce, si la salariée ne justifie pas effectivement que l'employeur a été avisé de la visite de pré-reprise organisée à sa demande le 7 septembre 2016, Mme [G] rapporte la preuve, d'une part, que le médecin du travail a informé dès le 16 septembre 2016, soit avant l'avis d'inaptitude du 21/09, la société qu'elle devait procéder à une étude de poste dans le cadre de l'avis d'inaptitude qu'elle envisageait de prendre concernant Mme [G], le médecin précisant dans cette correspondance avoir 'pris contact avec vous (l'employeur)' (pièce salarié n°16), qu'à l'issue de la visite du 21 septembre dont l'employeur était donc parfaitement informé, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte en une seule visite, avis qui a été porté à sa connaissance par lettre recommandée avec avis de réception adressé par le médecin du travail en date du 21 septembre (pièces salarié n°18). Au reste, et ainsi que la salariée le souligne à juste titre, l'employeur a recherché une solution en externe dès le 1er octobre 2016.

Par suite, c'est par de justes motifs que le conseil de prud'hommes constatant que l'employeur n'avait pas repris le paiement du salaire au terme du délai d'un mois suivant cet avis d'inaptitude, parfaitement régulier, l'a condamné à payer à Mme [G] un rappel de salaire du 21 octobre au 13 décembre 2016.

Sur la base du salaire mensuel brut reconstitué, soit 2 059,10 euros, Mme [G] est en droit de percevoir la somme de 3 637,74 euros (2 059,10 + 2059,10 x 23/30), outre les congés payés afférents.

Le jugement sera confirmé sur le principe mais réformé sur le montant.

Sur la cause du licenciement :

Au soutien de son action, Mme [G] fait valoir que l'inaptitude est la conséquence de sa surcharge de travail et de l'absence de soutien suffisant de la part de son employeur. Elle soutient que la société aurait dû reprendre le paiement de son salaire dès le 21 octobre 2016 et affirme avoir correctement réalisé les démarches auprès de la médecine du travail.

Le 14 novembre 2016, elle a été déclarée inapte par le médecin du travail en ces termes :

« Inapte en un seul examen danger immédiat. Inapte à tous les postes. Inaptitude de poste et à tous les postes de l'entreprise, conformément à l'article R 4624-31 du code du travail. Procédure en un seul examen, en raison d'un danger immédiat. Etude de poste réalisée le 16 septembre 2016. Pas de 2ème visite ».

Si le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée. il suit de ce qui précède qu'en l'espèce, aucun manquement à l'obligation de sécurité n'est caractérisé.

L'article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable, dispose que, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

La recherche de reclassement doit être effectuée tant dans l'entreprise elle-même qu'à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En l'espèce, la salariée fait valoir que l'employeur ne justifie pas avoir procédé sa recherche de reclassement auprès de l'ensemble de ses partenaires économiques, l'employeur ne justifiant pas l'étendue du périmètre du groupe auquel il appartient.

La société Villa Marie objecte justifier avoir régulièrement recherché une solution de reclassement, non seulement en son sein mais également au sein de l'ensemble des sociétés du groupe et même d'avoir entrepris une recherche externe.

S'agissant de la recherche de reclassement, la société à qui la charge de la preuve incombe en la matière, établit que :

- Par courrier du 30 novembre 2016, elle a proposé à la salariée deux postes de reclassement susceptible d'être occupés par la salariée :

' un poste d'agent de service hospitalier de jour à temps plein, pouvant faire l'objet d'un aménagement à temps partiel,

' un poste d'assistante de direction occupé par la salariée dans le cadre d'un temps partiel de 104 heures mensuelles.

Elle l'informait également la salariée de deux projets de recrutement sur un poste d'infirmier et d'aide médico-psychologique mais précisait à cette dernière que ceux-ci nécessitaient une formation initiale qui, à la connaissance de l'entreprise, lui faisait défaut. Il lui était demandé de lui transmettre son curriculum vitae et de faire savoir à l'employeur si elle disposait de telles compétences afin que ces postes puissent lui être proposés.

- Concomitamment, ces postes de reclassement étaient soumis au médecin du travail afin qu'il indique si ces derniers étaient compatibles avec l'état de santé de travail de la salariée fusse par le biais de transformation et/ou d'adaptation.

Par correspondance du 05 décembre 2016, le médecin du travail informait l'employeur que les postes de reclassement proposés n'étaient pas compatibles avec l'état de santé de la salariée.

- le 06 décembre 2016, la salariée informait l'employeur qu'elle entendait refuser les propositions de reclassement effectuées et qu'elle n'entendait pas se présenter à l'entretien de reclassement que l'employeur lui avait proposé.

- Le 9 décembre 2016, elle informait Mme [G] de son impossibilité d'effectuer son reclassement.

La société justifie en outre avoir recherché des solutions de reclassement en externe, mais n'avoir obtenu aucune réponse positive des employeurs contactés (sociétés Akte Services et Humanis Médical ' Pièces n°10 et 11).

Il en résulte que si la société justifie avoir recherché en son sein une solution de reclassement, laquelle s'est avérée effectivement impossible, dès lors que le médecin du travail a considéré que les deux postes susceptibles de lui être proposés n'étaient pas compatibles avec son état de santé, et que pour deux autres postes la salariée ne disposait pas du diplôme d'Etat nécessaire à leur exercice, aucun élément n'est en revanche communiqué par l'employeur de nature à justifier qu'il a élargi cette recherche aux sociétés du groupe auquel il appartient, dont l'étendue n'est pas précisé, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, observation faite qu'il ressort des pièces versées aux débats que M. [B], directeur de l'établissement, pouvait être amené à travailler pour un autre établissement situé à [Localité 8].

L'employeur ne justifiant pas ainsi avoir mené une recherche de reclassement complète et loyale, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande tendant à voir juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l'indemnisation du licenciement injustifié :

Au jour de la rupture, Mme [G] âgée de 48 ans bénéficiait d'une ancienneté de 6 ans et 11 mois au sein de la société [Adresse 9] qui employait plus de dix salariés. Elle a percevait un salaire mensuel brut de 1 975,48 euros, avant repositionnement conventionnel et avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération brute globale de 12 071,60 euros.

Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude. La salariée peut donc prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période du délai-congé. Au vu de la durée du préavis, fixée à deux mois tenant son ancienneté, et du montant de son salaire régularisé au coefficient 295, soit 2 059,10 euros bruts, il lui sera alloué une indemnité compensatrice de préavis de 4 118,20 euros bruts, outre 411,82 euros bruts au titre des congés payés afférents.

La salariée est en outre fondée en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement qui ne peut être inférieure à six mois de salaire tenant la nullité du licenciement. Mme [G] justifie s'être inscrite à Pôle-emploi le 20 janvier 2017 mais ne communique aucun élément de nature à caractériser son évolution professionnelle.

Au regard de son ancienneté dans l'entreprise, et de son âge, et en l'absence d'autres éléments produits par Mme [G] à l'appui de sa demande indemnitaire, le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être arrêté à la somme de 12 500 euros.

Compte tenu de l'ancienneté et de l'effectif de la société, il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a évalué le rappel de salaire en application de l'article L. 1226-4 du code du travail à la somme de 3 320,14 euros,

Statuant de nouveau de ces chefs, sur les demandes financières subséquentes et y ajoutant,

Juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société [Adresse 9] à verser à Mme [G] les sommes suivantes :

- 3 637,74 euros bruts à titre de rappel de salaire en application de l'article L. 1226-4 du code du travail outre 363,77 euros au titre des congés payés afférents,

- 4 118,20 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 411,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 12 500 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Rappelle que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Ordonne, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Condamne la société Villa Marie aux entiers dépens.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,