Pôle 5 - Chambre 8, 3 décembre 2024 — 23/05735

other 3 décembre 2024 Cour de cassation — Pôle 5 - Chambre 8

Texte intégral

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8

ARRÊT DU 3 DÉCEMBRE 2024

(n° / 2024, 18 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/05735 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHLNV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 février 2023 -Tribunal de commerce de CRETEIL - RG n° 2022L00406

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. [26], société d'exercice libérale à responsabilité limitée, prise en la personne de sa gérante en exercice, Maître [D] [J] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [6], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CRETEIL sous le numéro 817 438 963, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de CRETEIL du 6 novembre 2019,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CRÉTEIL sous le numéro 813 660 693,

Dont le siège social est situé [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Sandra OHANA de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, avocate au barreau de PARIS, toque : C1050,

Assistée de Me Valeska MONTFORT, avocate au barreau de PARIS, toque : K0006,

INTIMÉS

Monsieur [B] [R]

Né le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 24]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 4]

[Adresse 4]

Madame [W] [M] épouse [R]

Née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 22]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentés par Me Marie JANET de la SCP SCP BLUMBERG & JANET ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque : G0249,

Assistés de Me Frédéric JEANGIRARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E0967,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour, composée de :

Mme Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Mme Constance LACHEZE, conseillère,

Monsieur François VARICHON, conseiller,

Qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Mme Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Liselotte FENOUIL

MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, confirmant son avis écrit du 13 novembre 2023.

ARRÊT :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SAS [6] exploitait depuis décembre 2015 un fonds de commerce de réhabilitation de tout type d'immeubles, petites constructions, entreprise générale de réhabilitation et construction tous corps d'état. Elle était dirigée par M. [B] [R] depuis le 5 janvier 2016.

Son capital social est détenu à 60% par M. [B] [R], à 18% par son épouse, Mme [W] [M] épouse [R], les 12% restant étant répartis entre trois autres associés.

Les époux [R] sont mariés sous le régime matrimonial de la séparation de biens.

Sur déclaration de cessation des paiements et par jugement du 27 août 2019, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société [6] et fixé la date de cessation des paiements au 30 juin 2019.

Par jugement du 6 novembre 2019, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de liquidation judiciaire, maintenu la SELARL [10], prise en la personne de Me [G] [Z], en qualité d'administrateur judiciaire, nommé la SELARL [26], prise en la personne de Me [D] [J], en qualité de liquidateur judiciaire et a décidé du maintien de l'activité pour une période de deux mois soit jusqu'au 6 janvier 2020 afin de recueillir les offres de reprises.

Par acte d'huissier du 28 février 2022 la société [26] ès qualités a fait assigner en responsabilité pour insuffisance d'actif et en sanctions personnelles M. [B] [R], en sa qualité de gérant de droit de la société [6], et Mme [W] [R] en qualité de gérant de fait, leur reprochant une insuffisance d'actif de 1 776 852,36 euros ainsi que les fautes de gestion et griefs suivants :

' Au titre des fautes de gestion :

- l'omission de déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours ;

- l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ;

- la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements le tout dans un intérêt personnel ;

- la commission d'infractions pénales ;

' Au titre des griefs :

- la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale (article L.653-4, 4°, du code de commerce) ;

- le détournement ou le la dissimulation de l'actif ou l'augmentation frauduleuse du passif de la société [6] (article L.653-4, 5°, du code de commerce) ;

- l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure (article L.653-5, 5°, du code de commerce ;

- l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans les délais légaux (article L.653-8 alinéa 3 du code de commerce).

A l'audience le liquidateur judiciaire a abandonné la faute et le grief consistant dans le défaut de déclaration des paiements dans les délais légaux.

Par jugement du 22 février 2023, le tribunal de commerce de Créteil a :

- débouté la société [26] ès qualités de toutes ses demandes de condamnation à l'encontre de Mme [R],

- débouté la société [26] ès qualités de ses demandes formées à l'encontre de M. [B] [R] au titre de l'insuffisance d'actif de la société [6] et de sanction personnelle,

- dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et débouté les parties de leur demande formée de ce chef,

- dit qu'il n'y a lieu à l'exécution provisoire,

- mis les dépens à la charge de la société [26] ès qualités.

Après avoir jugé que l'action n'était pas prescrite, les premiers juges ont considéré que la société [26] ès qualités ne rapportait pas la preuve d'une gérance de fait de Mme [R] car elle ne démontrait pas qu'elle ait accompli des actes positifs de gestion en toute indépendance qui caractériseraient la gestion de fait, que l'insuffisance d'actif s'élevait à la somme de 1 370 472,08 euros (actif de 2 061 527,02 euros - passif de 691 054,94 euros), qu'aucune faute de gestion de nature à engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne pouvait être retenue à l'encontre de M. [R], ni qu'aucun grief susceptible de constituer un cas de sanction personnelle n'était caractérisé à son encontre.

La SELARL [26] prise en la personne de Me [J] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] a relevé appel de ce jugement le 24 mars 2023.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 24 juin 2024, la société [26], prise en la personne de Me [J], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] demande à la cour de :

- juger que son action recevable et bien fondée en ses fins, moyens et conclusions ;

- juger que l'insuffisance d'actif de la société [6] s'élève à la somme de 3 045 142,47 euros, sauf à parfaire ;

- juger qu'il apparaît avec évidence que l'actif de la société [6] sera insuffisant pour payer le passif ;

- juger que Mme [R] a agi en qualité de dirigeante de fait de la société [6] ;

- juger que M. et Mme [R], respectivement en qualité de dirigeant de droit et dirigeante de fait, ont commis plusieurs fautes de gestion, à savoir notamment :

(i) le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou l'entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ;

(ii) la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements ;

(iii) la commission d'infractions pénales ;

(iv) le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société [6] (L. 653-4, 5° du code de commerce) ;

(v) le fait d'avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement (L. 653-5, 5° du code de commerce) ;

- juger que les fautes commises par M. et Mme [R] ont contribué directement à l'insuffisance d'actif ;

- en conséquence, infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- statuant à nouveau, condamner solidairement M. et Mme [R] à lui payer 3.045.142,47 euros, sauf à parfaire, montant correspondant à l'insuffisance d'actif de la société [6], en application de l'article L. 651-2 du code de commercer, avec intérêts au taux légal de droit, conformément à l'article 1344-1 du code civil ;

- juger que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l'article 1343-2 du code civil ;

- à titre principal, faire application des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce et prononcer la faillite personnelle à l'encontre de M. et Mme [R] ;

- à titre subsidiaire, faire application de l'article L. 653-8 du code de commerce et prononcer une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale à l'encontre de M. et Mme [R] ;

- en tout état de cause, condamner M. et Mme [R] à lui payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 24 juin 2024, M. et Mme [R] demandent à la cour de :

- déclarer la SELARL [26] prise en la personne de Me [J] recevable mais mal fondée en son appel et l'en débouter ;

- en conséquence, confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel, en ce qu'il a débouté la SELARL [26] ès qualités de toutes ses demandes de condamnation à l'encontre de Mme [W] [R], de sa demande de condamnation à l'encontre de M. [B] [R] pour tout ou partie de l'insuffisance d'actif, débouté la SELARL [26] de sa demande de condamnation de sanction personnelle à l'encontre de M. [B] [R] et mis à la charge de la SELARL [26] les dépens pour une somme de 84,48 euros TTC ;

- y ajoutant, condamner la SELARL [26] à leur verser chacun la somme de 5 000 euros, soit la somme totale de 10 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dans le cadre de la présente procédure d'appel.

Par avis communiqué le 13 novembre 2023, le ministère public invite la cour à infirmer le jugement, à condamner solidairement M. et Mme [R] à verser à la société [26] prise en la personne de Me [J] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [6] la somme de 324 245 euros et à prononcer à l'encontre de M. et Mme [R] chacun une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de huit ans.

L'instruction a été clôturée le 25 juin 2024.

SUR CE,

Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif

L'article L. 651-2 alinéa 1 du code de commerce dispose :

" Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. "

- Sur la direction de la société

Il est constant que M. [R] était le dirigeant de droit de la société [6].

Le liquidateur ès qualités soutient que Mme [R] avait un rôle de direction de fait dans la société [6] en ce qu'elle a commis des actes positifs de gestion et ce, en toute indépendance, que Mme [R] était son interlocutrice privilégiée en transmettant les pièces nécessaires à la bonne tenue du mandat, qu'elle était joignable à l'adresse électronique : [Courriel 13] en dépit d'absence de contrat de travail ou de mandat social et disposait de la procuration sur les comptes bancaires de la société ouverts auprès de la [15], qu'elle était également la personne mentionnée à contacter dans la convention d'ouverture d'un compte dans les livres de la banque, que la conclusion d'une convention de prestation le 24 décembre 2018 entre la société [6] et la société [20], dirigée par Mme [R], mettant à la charge de cette dernière la tenue de la comptabilité, du volet administratif et marketing de l'entreprise et de la gestion du personnel en contrepartie d'une rémunération fixée sur une base annuelle de 120 000 euros HT, à effet du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2021, suffit à démontrer l'implication de Mme [R] dans la tenue des comptes bancaires, le recrutement et la gestion du personnel ainsi que de la stratégie de l'entreprise dans la mesure où elle apportait son assistance sur toutes les fonctions support de la société, que cette convention est venue donner un semblant de contractualisation à l'immixtion de Mme [R] dans la gestion de la société alors que cette dernière rencontrait de très lourdes difficultés financières et qu'un avenant a été conclu le 02 septembre 2019, soit au cours de la période d'observation, portant réduction partielle des prestations fournies par la société [20] contre une rémunération de 9.000 euros TTC, ce qui constitue une tarification élevée par rapport à un schéma de recours à une gestion de paie accompagné de personnel administratif interne et qu'en dépit de l'existence d'une telle convention, la société [6] a fait appel à un cabinet de recrutement tiers la société [8] et la société [20] a refusé d'établir les derniers bulletins de salaire et soldes de tout compte des salariés arguant de la trop grande complexité de l'exercice relevant pourtant de son champ de compétence et qu'en tant que présidente de la société d'[7], société par actions simplifiée, au capital de 200.000 euros, gérante de la SCI [21] et présidente de la société [20], elle n'est pas étrangère aux fonctions et responsabilité incombant au dirigeant d'une société.

M. et Mme [R] font valoir que cette dernière a, pendant sa période de reconversion professionnelle entre 2016 et 2017, mis à profit son temps libre pour aider son mari sur des tâches informatiques, dont le développement du site internet de la société [6] et que c'est uniquement à ce titre qu'elle a pu disposer d'une adresse électronique pour fluidifier ces échanges, que dans l'optique d'une mutualisation des coûts, la société [20] a été conçue comme une holding animatrice de groupe et pourvoyeuse de fonctions support au profit de la société [6], mais également au profit de [7] dont elle est la gérante ainsi que d'une société Entreprise Nouvelle Chavinier dont le siège social est à [Localité 9], que son mandat de dirigeante de la société [20] ne lui confère qu'un rôle de prestataire de la société [6] et non pas de gérante de fait, que la procuration sur les comptes bancaires de la société [6] lui permettait d'exécuter, compte-tenu de l'assistance fournie à la société, les instructions de paiement de son mari également président de la société, qu'elle était, en qualité de dirigeante de la société [20], le prestataire chargé de l'assistance comptable et ressources humaines de la société sous procédure collective et que ces échanges ne révèlent la commission d'aucun acte positif de gestion mais tout au plus des actes d'assistance, qu'elle n'a jamais décidé de la stratégie ou des investissements de la société [6], qu'en réalité la démarche du liquidateur judiciaire vise uniquement à tenter d'anéantir les effets du contrat de mariage avec clause de séparation de biens qui les lie.

Le ministère public considère que Mme [R] s'est comportée en tant que dirigeante de fait est une actionnaire de la société [6] à hauteur de 18 % et qu'elle ne présente pas en tant qu'actionnaire passive mais comme interlocutrice privilégiée du liquidateur ès qualités en transmettant les pièces nécessaires à la bonne tenue de la procédure.

Sur ce,

Il incombe au liquidateur judiciaire, demandeur à l'action en sanctions patrimoniale et personnelle, de prouver que Mme [R] a géré de fait la société [6], c'est-à-dire qu'en l'absence de mandat social, Mme [R] s'est immiscée dans la gestion de la société [6], cette immixtion dans la gestion se traduisant par l'accomplissement en toute indépendance d'actes positifs de direction et de gestion de la société [6].

Le liquidateur judiciaire se fonde tout d'abord sur les échanges qu'a eus Mme [R], qualifiée d'interlocuteur privilégié, avec l'administrateur judiciaire, ces échanges étant recensés dans sa pièce n°17.

L'examen de cette pièce établit que le 13 janvier 2020, l'administrateur judiciaire a contacté Mme [R] à l'adresse mail [Courriel 12] pour lui demander si elle avait "pu avancer sur les bulletins de décembre". Répondant sur cette adresse mail et signant "[W] [M] (nom de jeune fille de Mme [R]) Présidente [20] ", celle-ci a écrit : " nous étions dans l'attente du retour des informations de chacun des collaborateurs en termes d'absence, de congé payé et de situation de chacun quant au licenciement ou à la reprise des personnels. Nous avons regardé attentivement la situation de chacun afin de produire le devis demandé. Il s'avère que l'établissement des soldes de tout compte et même plus largement des bulletins de salaires pour les personnels repris ou non est très compliqué et périlleux pour plusieurs raisons :

° certains licenciés ont pris un CSP en attente d'accord avec pôle emploi et nous ne pouvons pas les licencier complètement sans accord de la validation du CSP par le pôle emploi

° l'établissement des fiches de paye de l'ensemble du personnel du fait que la [16] n'a pas perçu ses cotisations depuis le 1er mai 2019 nous oblige à calculer l'ensemble des indemnités de congés payés afférentes à chaque salarié selon 2 méthodes multipliant les sources d'erreurs, de difficultés et de travail

° idem pour les indemnités de licenciement requérant 2 voire 3 méthodes pour finalement choisir la plus favorable au collaborateur et induisant une suite de calculs manuels très importants et somme toute aléatoire.

L'établissement de ces soldes de tout compte et des fiches de paie dans ce contexte revêt une spécialisation et des outils dont [20] ne dispose pas et serait sans doute mieux traité par une société spécialisée en droit social disposant des personnels et/ou outils adéquats.

Pour ces raisons, [20] ne peut pas prendre la responsabilité du calcul des indemnités de congé payé et de licenciement alors que si nous disposions de ces éléments nous serions à même d'établir les soldes de tout compte et les fiches de paye au temps passé au tarif horaire de 75 euros HT.

Bien entendu toutes les données relatives à l'entreprise [6] seront disponibles et transmises au prestataire qui prendrait le relais...".

Les autres messages contenus dans cette pièce sont adressés à la Selarl [26] en sa qualité de mandataire judiciaire. Le premier du 29 janvier 2020, [W] [M], en sa qualité de présidente de la société [20], et à partir de son adresse mail [Courriel 12], transmet la copie du bordereau d'envoi recommandé AR de la poste contenant "les clefs des 2 [11]" au mandataire judiciaire, le commissaire-priseur, l'administrateur judiciaire et M. [R] étant tous trois en copie du message. Les trois suivants ont été émis les 12, 13 et 18 septembre 2020 depuis la boite de messagerie [Courriel 13] et sont tous relatifs à l' "envoi des éléments demandés". Ils sont signés "[W] [M] Présidente [20]" ou "[W] [M]-[R]".

Aucun de ces échanges n'est susceptible de caractériser un acte de gestion ou de direction de fait de la société [6] et le liquidateur judiciaire ne produit aucun autre message transmis à partir de l'adresse électronique dont Mme [R] était titulaire au sein de la société [6].

Il y a lieu tout d'abord de souligner que les faits mis en exergue par le liquidateur judiciaire sont postérieurs à l'ouverture du redressement judiciaire.

Il résulte en outre des pièces versées aux débats que c'est à M. [R] que le commissaire aux comptes a adressé sa procédure d'alerte, que c'est ce dernier qui a aussitôt effectué des démarches pour entrer en contact avec l'étude d'administrateur judiciaire [10], qu'il a, dès le 4 juillet 2019, ouvert, sur les conseils de ce professionnel, un nouveau compte bancaire, correspondu avec lui tout le mois de juillet et l'a informé de la date à laquelle il effectuerait la déclaration de cessation des paiements (pièces n°1à 5 des intimés).

Les intimés produisent seize courriels adressés à l'administrateur judiciaire, 22 adressés à l'expert désigné par le juge commissaire, 7 au commissaire-priseur, 56 à la Selarl [26], tous émanant de M. [B] [R] (pièces 8,9,10, 11).

Il n'est dès lors pas sérieux de soutenir, comme le fait le liquidateur judiciaire, que Mme [R] s'est comportée comme l'interlocuteur privilégié des organes de la procédure collective, son intervention ponctuelle s'expliquant par ses fonctions exercées au sein de la société [20] ou par l'assistance due à un époux, éprouvé par la mise en procédure collective de la société qu'il gérait, le commissaire-priseur notant (pièce n° 28 de l'appelante) que "le gérant semblait perdu et confus et se disait incapable de répondre à certaines de (ses) questions" et que "finalement Mme [M] (avait pris) le relais du gérant (lui) affirmant que ce dernier se trouvait au bord du burn out " .

Les faits en eux-mêmes ne sont pas révélateurs des agissements de Mme [R] durant la vie de la société antérieurement à la procédure collective et de son immixtion dans la gestion d'une société.

En effet, il convient de souligner qu'il n'est nullement démontré ni même allégué que les prestations effectuées dans le cadre de la société [20] soient fictives, étant précisé que cette société a une activité auprès d'une société qui n'a aucun lien avec les époux [R].

Par la convention de prestations de services conclue antérieurement entre la société [20] et la société [6], signée le 25 janvier 2018 et non le 24 décembre 2018 (il s'agit du premier avenant qui a augmenté le prix de la prestation), la société [20] s'engageait à mettre à la disposition de la société [6] son assistance en matière administrative, dans la gestion financière et comptable, dans la gestion du personnel et des ressources humaines, dans l'assistance commerciale et dans le développement marketing.

Il n'est nullement démontré par le liquidateur judiciaire que la société [20] n'ait pas rempli sa mission, et que la convention ait été un habillage de la gestion de fait de Mme [R], la seule circonstance qu'elle se soit déclarée dans l'incapacité d'établir les soldes de tout compte au moment de la liquidation judiciaire n'étant nullement révélatrice de son incompétence totale, compte tenu de la spécificité du calcul des indemnités de congés payés et de licenciement à réaliser à l'occasion de la procédure de liquidation judiciaire, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus.

De même le recours à une société de recrutement démontre, à l'inverse de ce que soutient le liquidateur judiciaire, que Mme [R] s'est cantonnée aux stipulations de la convention qui ne prévoit pas l'embauche de nouveaux personnels et ne les a pas outrepassées en accomplissement un acte de direction.

La seule circonstance que Mme [R] ait procuration sur les comptes bancaires de la société [6] ouverts dans les livres de la [14] ou qu'elle soit "la personne à contacter" pour la [27] ne démontre pas en elle-même qu'elle s'immisçait dans la gestion de la société et ne suffit pas à faire d'elle une gérante de fait, dans la mesure où, d'une part, le liquidateur judiciaire ne fournit aucun exemple précis de la façon dont elle a fait fonctionner les comptes de la société alors que la société [20] qu'elle présidait fournissait une assistance en matière de gestion financière des achats, en matière de gestion de trésorerie et dans l'assistance relative aux ouvertures de lignes de crédits et négociations avec les organismes financiers, et d'autre part, sa désignation comme personne à contracter peut tout simplement s'expliquer par sa plus grande disponibilité par rapport à son époux occupé sur divers chantiers.

En définitive, le liquidateur judiciaire n'invoque aucun fait précis de nature à caractériser une immixtion de Mme [R] dans la gestion de la société [6] se traduisant par une activité positive et indépendante.

Le jugement déféré sera sur ce point confirmé et le liquidateur judiciaire débouté de toutes ses demandes à l'encontre de Mme [R].

- Sur le montant de l'insuffisance d'actif

Le liquidateur judiciaire expose que l'actif de la société s'élève à 113.329,13 euros, montant du solde disponible des comptes bloqués, et qu'il n'y a pas lieu, comme l'a pourtant fait le tribunal, d'y ajouter le montant des travaux en litige avec la Mairie de [Localité 17], soit un montant de 407.481,51 euros HT, le montant des créances à recouvrer n'étant pas de l'actif disponible, ni a fortiori de simples perspectives de poursuites de chantiers, et que le passif définitif tel qu'il ressort de l'état des créances déposé au greffe, se chiffre à 3.158.471,60 euros, de sorte que l'insuffisance d'actif est certaine et que son montant s'élève à la somme de 3.045.142,47 euros.

Les intimés indiquent que M. [R] s'est efforcé de faire diminuer le passif de la société ou d'éviter qu'il ne s'accroisse en constituant des dossiers et se présentant lors des audiences de contestations de créances et en protégeant les intérêts de la société [6] contre la société [19] qui réclamait plus de 12 millions d'euros et allèguent que le liquidateur ès qualités est coupable d'avoir contribué à accroître le passif en raison de son inaction pour recouvrer les créances en cours de procédure de liquidation judiciaire pour un total de 647.592 euros de factures émises, ni effectué aucune diligence pour obtenir de la mairie de [Localité 17] la somme de 512.485 euros qui était due à la société [6].

Le ministère public allègue qu'au 23 juin 2023, le montant de l'insuffisance d'actif évalué par le mandataire se chiffre à 2.860.037,94 euros.

Sur ce,

L'insuffisance d'actif correspond à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire.

En l'état des chiffres et des pièces communiqués par le liquidateur judiciaire après clôture des opérations de vérification du passif et le dépôt au greffe de l'état des créances le 19 juin 2024, l'insuffisance d'actif de la société [6] s'élève à la somme de 3.045.142,47 euros.

- Sur les fautes reprochées à M. [R] ayant contribué à l'insuffisance d'actif

Le liquidateur judiciaire reproche à ce titre trois fautes de gestion :

- la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements le tout dans un intérêt personnel ;

- la commission d'infractions pénales.

Il doit être observé que le dispositif de ses écritures repris dans l'exposé des prétentions ci-dessus, comporte manifestement deux erreurs en ce qu'il vise au titre des fautes de gestion des faits qualifiés de griefs en première instance ainsi que dans le corps des dites écritures. Ainsi, ne seront analysés que lors de l'examen des moyens au soutien de la demande de sanction personnelle, d'une part, le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société [6] (L. 653-4, 5° du code de commerce) et d'autre part, le fait d'avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement (L. 653-5, 5° du code de commerce).

Le ministère public estime que les dirigeants de droit et de fait ont sciemment commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et ont donc engagé leur responsabilité sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, justifiant selon lui leur condamnation à supporter la somme de 324.245 euros (84.000 + 120.000 + 49.240 + 1.845 + 56.202 + 12.958).

- Sur la faute consistant à avoir utilisé les biens ou le crédit de la personne morale pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé

La Selarl [26] ès qualités se réfère tout d'abord (i) à la convention de prestation de services conclue entre la société [6] et la société [20], dirigée et détenue à 99,99% par Mme [R], le reste étant détenu par son époux, mettant à la charge de la société [20] la tenue de la comptabilité, du volet administratif et marketing de la société et la gestion du personnel notamment, (ii) aux versements réalisés pour la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 06 novembre 2019 au profit de la Sas [20] pour un montant total de 84.000 euros, ces dépenses étant injustifiées et la société [6] ayant été contrainte de payer deux fois la prestation de service d'établissement des bulletins de salaires faute par la société d'être en capacité de réaliser les prestations objet de la convention, puis (iii) aux relations d'affaires entretenues avec la société [7] présidée par Mme [R], au travers de co-traitance de marchés ou de sous-traitance, ayant généré des opérations de compensation, d'acomptes et de règlements au profit de la société [7] et de facturations diverses pour un montant de 113.801 euros, enfin (iv) au dividende de 120.000 euros qui a été voté et versé en septembre 2017 sur la base des résultats figurant dans les comptes de l'exercice clos le 31 mars 2017 alors que la situation d'exploitation et de trésorerie se tendait à l'évidence.

Les intimés répliquent qu'aucune faute de gestion n'est caractérisée, que tout d'abord, il n'y a eu aucun usage des biens et du crédit de la société [6] au profit de sociétés tierces, qu'à l'inverse de ce que prétend le liquidateur judiciaire, la convention administrative avec la société [20] a permis à la société [6] de s'exonérer de l'embauche de personnels administratifs et que les chantiers co-traités ou sous-traités avec la société [7] ont permis de répondre à davantage d'appels d'offre, que parfois (par exemple le chantier du groupe scolaire [23]) c'est la société [6] qui a bénéficié des chantiers attribués d'abord à d'autres sociétés, que la distribution de dividendes a été votée alors que la situation de la société permettait leur paiement et que M. [R] ne s'était versé aucune rémunération en tant que président de la société [6] pendant 3 ans, percevant uniquement des indemnités de Pôle Emploi de décembre 2015 jusqu'à fin 2018 au titre du licenciement dont il avait fait l'objet de la part de son précédent employeur. Ils précisent que la convention conclue entre les sociétés [6] et [20] a été signée le 25 janvier 2018, que la rémunération mensuelle était de 10.000 euros TTC, soit 8.333 euros HT pour 23 salariés à l'époque et un chiffre d'affaires de plus de 6 millions d'euros, ce qui n'était pas excessif au regard du salaire brut chargé de Mme [H] [O] (5.297 euros) dont les prestations étaient vendues au taux horaire de 45,40 euros trois jours par semaine sur 4 semaines (= 3.813,60 euros) et du taux horaire de Mme [W] [R], dont les prestations étaient facturées au travers de la société [20] au taux horaire de 81 euros deux jours par semaine sur 4 semaines (= 4.536 euros), soit un total de facturation 8.349,60 euros HT, soit 10.019,52 euros TTC arrondis à 10.000 euros TTC, alors qu'il y a lieu d'inclure les frais de déplacement, de logiciel et de maintenance règlementaire. S'agissant du 1er avenant à la convention intervenu le 24 décembre 2018, les intimés indiquent que l'augmentation du prix à 12.000 euros TTC s'explique par une hausse des flux comptables résultant d'un chiffre d'affaires de 7,7 millions d'euros, en augmentation de + 1,7 millions et du nombre de salariés passés de 23 à 30 personnes, ainsi que par la nécessité de rémunérer une apprentie comptable Mme [X] [K], qui a travaillé pour saisir les factures sur les instructions de Mme [O]. Ils soulignent qu'en septembre 2019, un nouvel avenant a été signé pour diminuer la facturation à 8.000 euros TTC par solidarité compte tenu des difficultés rencontrées, et que la société [20] n'a rien facturé en décembre 2019, alors qu'elle a continué à payer sa salariée et les charges afférentes que la société [20] n'avait pas pour vocation de faire du recrutement, qu'elle réalisait simplement des tâches de gestion RH (feuilles de paye, entrées et sorties de personnel, arrêts maladie, congés, déclarations sociales).

Le ministère public fait sienne l'argumentation du liquidateur. Il s'en démarque seulement en ce qui concerne les relations d'affaires de la société [6] avec la société [7] qu'il ne juge pas fautives et en faisant état de virements au profit des époux [R] qui ne sont pas incriminés par le liquidateur judiciaire. Il soutient que la faute consistant dans l'utilisation des biens ou du crédit de la personne morale pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle Mme et M. [R] sont intéressés est caractérisée en ce qu'ils ont permis la conclusion de la convention de prestation entre la société [6] et la société [20] mettant à la charge de cette dernière la tenue de la comptabilité, l'administration ainsi que le marketing de la société et la gestion du personnel notamment et ayant donné lieu au versement de la somme de 84 000 euros alors que M. et Mme [R] étaient tous deux intéressés directement, alors que de nouveaux frais ont dû être engagés par la société [6] pour cause d'incompétence de la société [20], dans l'établissement des salaires et solde de tout compte des salariés eu égard à la complexité de la situation de la société. Il déclare que les contacts entre Mme [R] et l'administrateur judiciaire ont mis en évidence l'absence de nécessité de la convention avec la société [20] et a fortiori les dépenses injustifiées qu'elle représentait pour la société, cette situation ayant eu pour conséquence que la société [6] a été contrainte de payer deux fois la prestation de service de l'établissement des bulletins de salaires et ce, au profit de la société [20] dont M. et Mme [R] étaient tous les deux actionnaires. Comme le liquidateur judiciaire, il qualifie de faute de gestion le versement du dividende disproportionné de 120.000 euros en septembre 2017 alors que la situation d'exploitation et de trésorerie se tendait à l'évidence (dividende de 120 000 euros contre une consommation de trésorerie sur l'exercice de plus de 200 000 euros sur l'exercice 2017/2018) et que la trésorerie était, partiellement, constituée d'avances reçues.

Sur ce,

Le liquidateur judiciaire doit établir qu'en concluant une convention de services avec la société [20] et en ayant des relations d'affaires avec la société [7], toutes deux dirigées par son épouse, et en votant une distribution de dividendes, M. [R] a fait usage des biens ou du crédit de la société [6] contrairement à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans lequel il est intéressé.

Or tout d'abord, il n'est nullement démontré ni que les relations d'affaires entretenues avec la société [7], que ce soit au travers de co-traitance de marchés ou de sous traitance, aient été contraires à l'intérêt de la société [6], les intimés expliquant au contraire, sans être démentis, que l'alliance avec la société [7] a permis de répondre à d'avantage d'appels d'offres et de bénéficier en cotraitance de chantiers obtenus à l'origine par la société [7], ni que les flux financiers existant entre ces deux sociétés soient illicites.

Ensuite s'agissant de la convention conclue avec la société [20], qui se voyait confier des missions d'assistance (i) administrative, (ii) dans la gestion financière et comptable, (iii) dans la gestion du personnel et des ressources humaines et (iv) commerciale, technique et marketing, il y a lieu tout d'abord de constater, comme le relèvent les intimés, qu'elle a été conclue initialement au cours d'un exercice où le chiffre d'affaires était passé de 4.666.009 euros à 6.085.917 euros, où le résultat net était bénéficiaire et où le nombre de salariés était de 23, que le montant initial de la facturation de 10.000 euros par mois n'est pas excessif, ni anormalement avantageux au regard des résultats de la société [6], que l'augmentation du prix intervenue le 24 décembre 2018 s'explique par une hausse des flux comptables résultant d'une augmentation du chiffre d'affaires de +1,7 millions d'euros et du nombre de salariés passés de 23 à 30 personnes et de la nécessité de recourir aux services d'une autre salariée, que compte tenu des difficultés rencontrées par la société [6], la société [20] a, dès le mois de septembre 2019, limité sa facturation à la baisse passant de 12.000 euros à 8.000 euros, qu'elle n'a pas facturé ses prestations en décembre 2019 et qu'elle n'a pas été réglée de 36.000 euros facturés mais non payés, de sorte qu'il n'est pas pertinent de prétendre qu'elle ait été favorisé au détriment des intérêts de la société [6] qui a bénéficié des prestations prévues à la convention, ainsi que cela a été précisé plus haut.

S'agissant de la distribution de dividendes, il résulte de la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire (pièce n°20 des intimés) qu'elle a été votée à l'unanimité et par tous les actionnaires, sans que M. [R] ait pris une quelconque initiative, tandis que l'examen des comptes de l'exercice a révélé un bénéfice de 284.255 euros, que ce bénéfice a été affecté à la réserve légale à hauteur de 10.000 euros, au poste report à nouveau à hauteur de 154.255 euros, de ce fait passé de -8.960 euros à +145.295 euros, les sommes restantes ayant été affectées à titre de dividendes à hauteur de 120.000 euros. Il est de surcroît constant qu'il n'avait été procédé à aucune distribution de dividendes lors des trois exercices précédents et que M. [R] pendant 3 ans n'a perçu aucune rémunération au titre de ses fonctions de président.

La distribution de ce dividende à tous les actionnaires de la société [6], alors que la situation de la société permettait ce paiement effectué sur le reliquat des bénéfices après que la réserve légale et le poste report à nouveau aient été largement approvisionnés, ne peut constituer une faute, étant précisé que le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 30 juin 2019, soit près de deux ans après la distribution de ce dividende.

Cette faute de gestion n'est donc pas caractérisée.

- Sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements

Le liquidateur judiciaire expose à ce titre qu'au 31 mars 2019, le résultat net réalisé par la société [6] était d'ores et déjà déficitaire et les capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social, que si sur les trois derniers exercices la société avait enregistré une augmentation croissante de son chiffre d'affaires, les résultats d'exploitation avaient connu une constante baisse, que c'est au cours de l'exercice ouvert au 1er avril 2018 qu'a été conclue la convention litigieuse de prestation avec la société [20], que l'ancienneté de certaines créances démontre que le dirigeant ne pouvait ignorer que la société n'était pas en mesure de faire face à son passif exigible et qu'il n'a entrepris aucune mesure pour endiguer l'aggravation du passif.

M. et Mme [R] soutiennent qu'il n'y a eu aucune poursuite de l'activité déficitaire puisqu'aucun déficit n'avait été observé précédemment et qu'il ne peut pas être rapporté la preuve d'un intérêt personnel dans le cadre de cette situation, car il n'a été observé aucune augmentation de rémunération du dirigeant, aucune augmentation de facturation par des associés, aucune augmentation de frais pour le dirigeant.

Le ministère public affirme que les dirigeants de droit et de fait ont commis une faute de gestion en poursuivant de manière abusive une activité qu'ils savaient déficitaire dans leur intérêt personnel (le simple fait qu'ils étaient actionnaires) qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements (la procédure a été ouverte le 27 août 2019 en l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements par les dirigeants-sic-). Il relève que les capitaux propres qui étaient au 31 mars 2017 de 375.296 euros sont tombés à 257. 566 euros au 31 mars 2018 pour devenir négatifs au 31 mars 2019 à -484.467 euro, qu'au cours de la même période, le résultat d'exploitation qui s'élevait à 409.360 euros au 31 mars 2017 était devenu négatif au 31 mars 2018 à -9.365 euros et très négatif au 31 mars 2019 à -742.033 euros, et que cette poursuite de l'activité déficitaire a eu pour conséquence qu'au 31 mars 2019, les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social. Il ajoute que l'ancienneté de certaines créances démontre que les dirigeants ne pouvaient pas ignorer que la société n'était pas en mesure de faire face à son passif exigible dans la mesure où la déclaration de créances de l'URSSAF (72.214,31euros) fait mention de cotisations impayées des mois d'avril à juillet 2019, la déclaration de créance de [25] (44.544,00 euros) met en évidence des cotisations impayées à compter du 31 juillet 2017 et la déclaration de créance de la société [18] fait mention de factures impayées à partir du 20 mai 2019. Comme le liquidateur judiciaire, il affirme que la société [6] a creusé sa trésorerie de 56.202,67 euros sur son compte ouvert dans les livres de la [14] entre le 14 et le 27 août 2019 (date du jugement de redressement), et de 12.958,38 euros sur son compte ouvert dans les livres de la [27] entre le 31 juillet et le 27 août 2019.

Sur ce,

Il ressort des données comptables des trois derniers exercices (au 31/03/2017, 31/03/202018, 31/03/2019) que le chiffre d'affaires a été en hausse constante à raison de 4.666.026 euros, 6.191.024 euros et 7.720.862 euros et que le résultat net est passé de +284.255 euros à +22.270 euros puis à -742.033 euros, de sorte que l'activité est devenue déficitaire au cours du dernier exercice.

Il est démontré par les pièces versées aux débats par les intimés que M. [R] a pris connaissance de cette situation lors de la clôture du dernier exercice, étant souligné que les organes de la procédure collective s'accordent pour dire que la comptabilité a été régulièrement et exhaustivement tenue et produite, et la procédure d'alerte initiée par le commissaire aux comptes le 1er juillet 2019. Le commissaire aux comptes (pièce n°2 des intimés) a en effet établi au vu des pièces communiquées par M. [R], que le découvert, qualifié de non soutenable pour la société, serait de 260.000 euros au 31 août 2019 et que les avances de trésorerie d'un montant de 880.000 euros sur un chantier avaient déjà été consommées par les activités courantes. Il a précisé que le niveau élevé de la perte d'exploitation indiquait que la rentabilité brute réelle des chantiers n'était pas suffisante pour faire face aux coûts engagés au sein de l'entreprise.

Il est prouvé que M. [R] a suivi le conseil du commissaire aux comptes qui l'a invité à "contacter le président du tribunal de commerce de Créteil afin de trouver une solution de sortie de crise sans en passer par une procédure collective si cela était possible", qu'il a immédiatement pris rendez-vous avec un administrateur judiciaire, et effectué toutes les diligences utiles avant de déclarer la cessation des paiements de la société [6] le 13 août 2019. Le tribunal de commerce, qui a ouvert la procédure de redressement judiciaire le 27 août suivant a fixé la date de cessation des paiements au 30 juin 2019.

Compte tenu de la chronologie qui précède et des diligences effectuées, il n'est pas sérieux de soutenir que M. [R] a poursuivi abusivement une activité déficitaire, étant souligné qu'il n'a tiré aucun profit personnel de la situation difficile dans laquelle se trouvait la société [6] au cours du dernier exercice, qu'il a déjà été démontré que la société [20], dans laquelle il était associé, avait réduit le montant de ses prestations en septembre 2019 et qu'elle n'avait pas facturé celles effectuées au mois de décembre 2019.

L'examen du passif admis démontre que la quasi-totalité des créances sont nées à partir du mois d'avril 2019, seule la déclaration de créances de [5] d'un montant total de 44.544 euros faisant état de cotisations non payées pour l'année 2017.

Cependant, aucune pièce dans le dossier n'établit que ces cotisations aient été exigées avant la déclaration de créances qui fait état de l'absence de production des déclarations de salaires pour cette année-là alors qu'elles ont été produites pour les années suivantes, de sorte qu'il ne peut être reproché à M. [R] d'avoir poursuivi abusivement une activité, qui au surplus n'était pas déficitaire à cette époque.

La circonstance que la société ait creusé sa trésorerie sur ses comptes bancaires, immédiatement avant la déclaration de cessation des paiements, pendant les deux mois d'été 2019, époque à laquelle elle devait, malgré la trêve estivale et l'absence de règlements, continuer à payer ses charges salariales, ne saurait caractériser la faute alléguée par le liquidateur judiciaire, et ce d'autant que la poursuite de l'activité s'explique non pas par la satisfaction d'intérêts personnels mais par la volonté de céder l'entreprise dans les meilleures conditions, ce qui a pu être réalisé dans le cadre de la liquidation judiciaire.

La faute de gestion alléguée n'est donc pas établie.

- Sur la faute pénale

Le liquidateur invoque enfin l'existence d'une faute pénale, consistant dans le défaut de paiement du précompte salarial par l'employeur pour un montant de 8.009,31 euros, ainsi que cela résulte de la déclaration de créances de l'Urssaf.

Le ministère public estime, contrairement au liquidateur judiciaire, que l'absence de reversement des précomptes salariaux, pour un montant de 8.009,31 euros constitutive d'une faute pénale, ne constitue pas une faute de gestion en ce qu'elle n'a pas contribué à l'aggravation du passif de la société.

Les intimés prétendent que l'absence de paiement du précompte salarial à hauteur de 8.009 euros n'est pas volontaire et ne peut donc constituer une faute pénale, qu'elle est tout simplement liée au décalage compte tenu du changement de prestataire.

Sur ce,

La faute pénale alléguée, consistant dans l'abstention de régler le précompte salarial, d'une part, ne s'est produite qu'à une reprise, d'autre part, a été expliqué par les intimés comme étant la conséquence de la transition entre deux prestataires de gestion de paie successifs. Elle s'analyse comme une simple négligence et ne peut en aucun cas être constitutive d'une faute de gestion, ce d'autant moins qu'elle n'a pas contribué à l'aggravation du passif.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, aucune faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce n'est établie.

Le liquidateur judiciaire sera donc débouté de ses demandes et le jugement déféré sera confirmé.

Sur la sanction personnelle

L'article L. 653-1 du code de commerce prévoit que lorsqu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du chapitre relatif à la faillite personnelle et aux mesures d'interdiction de gérer sont applicables aux personnes physiques dirigeants de droit ou de fait de la personne morale.

Il a été précédemment démontré que Mme [R] ne saurait être qualifiée de dirigeante de fait, de sorte que seul M. [R] est susceptible d'être concerné par les sanctions personnelles en sa qualité de dirigeant de droit.

Le liquidateur judiciaire se prévaut à l'appui de sa demande de prononcé d'une faillite personnelle, des articles L. 653-4 (3°, 4° et 5°) et L. 653-5, 5° du code de commerce.

Il a été vu plus haut que les griefs constituant les 3° (avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant était directement ou indirectement intéressé) et 4° (avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation de la per