Sociale C salle 1, 27 septembre 2024 — 22/00256

other 27 septembre 2024 Cour de cassation — Sociale C salle 1

Texte intégral

ARRÊT DU

27 Septembre 2024

N° 1317

N° RG 22/00256 -

N° Portalis DBVT-V-B7G-UEDB

MLB/RS

Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURCOING

en date du

31 Janvier 2022

(RG 20/00185 -section )

GROSSE :

Aux avocats

le 27 Septembre 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-

APPELANTE :

Mme [S] [P]

[Adresse 1]

représentée par Me Caroline DUQUESNE, avocat au barreau de LILLE substitué par Me Claire FRYS, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉES :

Société MEDOTELS

[Adresse 5]

représentée par Me Saïd SADAOUI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Maxence COLIN, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. MEDICA FRANCE

[Adresse 2]

représentée par Me Saïd SADAOUI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Maxence COLIN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

GREFFIER lors des débats : Nadine BERLY

DÉBATS : à l'audience publique du 15 Mai 2024

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller faisant fonction de Président de chambre et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 20 MARS 2024

EXPOSÉ DES FAITS

Par contrat de travail à durée indéterminée du 19 juillet 2016 faisant suite à un contrat à durée déterminée du 2 novembre 2015, Mme [P], née le 26 juin 1969, a été embauchée par la société Medica France en qualité de cadre infirmier au forfait jours.

Précédemment affectée au sein de l'établissement Korian Bords de la Marque à [Localité 3], elle a rejoint le 2 mai 2019 l'établissement Korian Les Marquises de [Localité 4] son contrat de travail étant transféré à la même date à la société Medotels.

La relation de travail était régie par la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif et son annexe du 10 décembre 2002 concernant les établissements accueillant des personnes âgées. L'employeur emploie de façon habituelle au moins onze salariés.

En congés payés du 29 juillet au 18 août 2019, Mme [P] a été placée en arrêt maladie à compter du 28 août 2019.

Elle a été déclarée inapte à son poste le 18 février 2020, le médecin du travail précisant que « tout maintien du salarié dans l'emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ».

Mme [P] a été convoquée par lettre recommandée du 19 février 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 28 février 2020, auquel elle ne s'est pas rendue. Elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée en date du 3 mars 2020.

Par requête reçue le 8 juin 2020, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Tourcoing de diverses demandes liées à l'exécution et la rupture de son contrat de travail.

Par jugement en date du 31 janvier 2022 le conseil de prud'hommes a dit que Mme [P] n'établit pas de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard, qu'elle n'établit la preuve d'aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, que le licenciement n'est pas nul, que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, que Mme [P] n'a pas été remplie de ses droits en matière de jours de repos (RTT) non pris et non compensés et de rappel de primes outre les congés payés y afférents et, en conséquence, condamné in solidum la société Medica France et la société Medotels à payer à Mme [P] :

819,50 euros au titre des jours de RTT non pris et non compensés

1 653 euros au titre de rappel de primes

165,30 euros au titre des congés payés y afférents.

Il a également rappelé les règles sur l'exécution provisoire de droit et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 3 218 euros, précisé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 17 juin 2020, pour les indemnités de rupture et les créances de nature salariale et à compter du jugement pour toute autre somme, ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, débouté la société Medotels et la société Medica France de leur demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté les parties du surplus de leurs demandes et condamné les parties défenderesses aux entiers dépens.

Le 24 février 2022, Mme [P] a interjeté appel de ce jugement.

L'ordonnance rendue le 18 janvier 2023 par le conseiller de la mise en état, faisant injonction aux parties de rencontrer un médiateur, est restée sans suite.

Par ses conclusions reçues le 6 octobre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, Mme [P] sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement en ce qu'il a dit qu'elle n'établit pas de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard, qu'elle n'établit la preuve d'aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, que le licenciement n'est pas nul, que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, a condamné in solidum la société Medica France et la société Medotels à lui payer les sommes de 819,50 euros au titre des jours de RTT non pris et non compensés, 1 653 euros au titre de rappel de primes et 165,30 euros au titre des congés payés y afférents et l'a déboutée de ses demandes et statuant à nouveau qu'elle dise que son licenciement est nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et, dans ce cas, que l'application de l'article L.1235-3 du code du travail porte une atteinte disproportionnée à ses droits et :

Condamne la société Medotels à lui payer les sommes de :

1 224,68 euros à titre principal ou 251,72 euros à titre subsidiaire au titre de l'indemnité de licenciement

13 254,33 euros brut outre 1 325,43 euros brut à titre principal ou 10 395 euros bruts et 1 039,50 euros brut à titre subsidiaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur préavis

39 763 euros à titre principal ou 31 185 euros à titre subsidiaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en l'absence d'application du barème Macron

22 090,55 euros à titre principal ou 17 325 euros à titre subsidiaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas d'application du barème Macron

20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et subsidiairement pour violation de l'obligation de sécurité de résultat

162 euros à titre principal ou 131 euros à titre subsidiaire au titre de la compensation en repos non prise pour la journée du 14 juillet 2019

1 235,43 euros outre 132,54 euros au titre des congés payés à titre principal ou 1 039,50 euros et 103,95 euros de congés payés à titre subsidiaire au titre des jours de repos (RTT) non pris non compensé.

Condamne in solidum la société Medica France et la société Medotels à lui verser :

4 096 euros brut à titre de rappel de primes outre 409,60 euros au titre des congés payés afférents

30 923,46 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires non rémunérées, outre 3 092,35 euros brut au titre des congés payés afférents

14 257,71 euros au titre de la compensation obligatoire en repos non proposée, non prise, comprenant les congés payés afférents

6 273,18 euros brut outre 627,32 euros brut au titre des congés payés afférents à titre principal ou 2 443,64 euros brut outre 244,36 euros de congés payés afférents au titre des astreintes et relais téléphoniques

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et des durées minimales de repos et du repos durant les jours de congés et de repos

26 508,66 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle demande en outre que soit ordonnée la délivrance des bulletins de salaire afférents aux différentes sommes de nature salariale susvisées sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter de la décision à intervenir, la délivrance des documents de fin de contrat corrigés sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter de la décision à intervenir, le remboursement des allocations chômage qu'elle a perçues dans la limite de six mois de salaire, que la moyenne de ses trois derniers mois de salaire soit fixée à 4 004,73 euros à titre principal ou 3 281,74 euros à titre subsidiaire et la condamnation de la société aux intérêts légaux avec capitalisation en application de l'article 1154 du code civil.

Par leurs conclusions reçues le 18 août 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société Medotels et la société Medica France sollicitent de la cour qu'elle confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il les a condamnées in solidum à payer à Mme [P] les sommes de 819,50 euros à titre de rappel de JRTT, 1 653 euros à titre de rappel de primes et 165,30 euros au titre des congés payés afférents et en ce qu'il a débouté la résidence de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau de ces chefs, qu'elle juge que Mme [P] n'établit pas la preuve que des rappels de JRTT ou de primes lui seraient dus, déboute en conséquence Mme [P] de ses demandes à ce titre, en tout état de cause, déboute Mme [P] de l'intégralité de ses demandes et à titre reconventionnel la condamne au paiement d'une indemnité de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 20 mars 2024.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la demande au titre de la contrepartie en repos pour travail un jour férié

Mme [P] indique qu'elle a travaillé le 14 juillet 2019 sans être rémunérée conformément aux dispositions conventionnelles.

Elle ajoute cependant que la société a régularisé suite à sa requête devant le conseil de prud'hommes. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande.

Sur la demande de rappel de prime

Mme [P] réclame la condamnation in solidum des intimées à lui payer la somme de 896 euros au titre du solde de la prime d'objectif 2018 et celle de 3 200 euros au titre de la prime d'objectif 2019. Elle fait valoir qu'elle n'a pas été évaluée pour 2018 sur des objectifs dont elle n'a au demeurant jamais été informée en début d'exercice, ses supérieurs ne répondant pas à ses demandes d'explications, que l'entretien annuel et l'audit réalisé sur [Localité 3] pour le premier quardimestre 2019 montrent qu'elle a parfaitement exécuté ses fonctions et donné pleine satisfaction, que les régles de détermination de sa rémunération variable telles que prévues par l'avenant conclu le 2 mai 2019 et ses objectifs ne lui ont pas été transmis, que les tentatives de justification de la société sont tardives et vaines.

L'employeur répond que Mme [P] n'a pas complètement rempli ses objectifs en 2018 compte tenu notamment d'un turn-over important du personnel et des difficultés de recrutement et de gestion RH rencontrées et qu'en 2019 elle n'a rempli ses objectifs ni sur la partie qualitative ni sur la partie quantitative.

L'avenant du 1er décembre 2016 au contrat de travail applicable en 2018 et du 1er janvier au 1er mai 2019 mentionne simplement qu'au salaire de base « s'ajouteront les primes et compléments de salaire prévus selon les dispositions légales et conventionnelles en vigueur ».

Il ressort des bulletins de salaires que la salariée a perçu pour 2016 une prime bonus de 2 261 euros et pour 2017 une prime bonus de 3 050 euros.

En l'absence de fixation et de communication par l'employeur des objectifs à réaliser par la salariée au cours de l'année 2018, M. [N], directeur délégué au sein de la résidence, et M. [E], directeur du pôle Korian Lille-Métropole, n'ayant d'ailleurs pas répondu au mail de demande d'explication de Mme [P] du 23 mai 2019 sur le paiement de la somme de 2 304 euros au titre de la prime 2018, la diminution de la prime n'est pas justifiée et il convient de faire droit à sa demande en paiement à hauteur de la somme de 746 euros pour l'année 2018.

Si le compte rendu de l'entretien annuel de performance 2018 n'a pas été finalisé par Monsieur [E] ni signé, Mme [P] se prévaut de ce document lorsqu'elle affirme qu'elle avait alerté son employeur de sa charge de travail. Ce document doit donc également être retenu en ce qu'il fixe les objectifs qualitatifs de l'année 2019 définis par M. [N]. La réalisation des objectifs ainsi définie n'a cependant fait l'objet d'aucune évaluation à l'occasion du transfert du contrat de travail de Mme [P] au sein de la société Medotels le 2 mai 2019. Le non-paiement de la prime au prorata pour la période dommages et intérêts 1er janvier au 1er mai 2019 n'est pas justifié et il convient de faire droit à la prime pour le premier quadrimestre 2019 à hauteur de 1017 euros.

La société Medica France et la société Medotels sont tenues in solidum au paiement de la somme de 1 763 euros au titre des primes pour la période du 1er janvier 2018 au 1er mai 2019 et des congés payés afférents pour 176,30 euros en application de l'article L.1224-2 du code du travail.

Pour la période courant à compter du 2 mai 2019, l'avenant au contrat de travail stipule :

« A cette rémunération de base viendra s'ajouter une part variable pouvant représenter jusqu'à 3 200 euros brut payable et calculable annuellement, en fonction de l'atteinte :

Des objectifs quantitatifs définis au niveau du groupe

Des objectifs qualitatifs fixés tous les ans par le responsable hiérarchique en concertation avec le salarié et conformément à la politique définie par le groupe. A défaut d'accord entre les parties, ils seront fixés unilatéralement par la direction. Les règles applicables s'agissant de la détermination de la part quantitative de la part variable ont simple valeur indicative et peuvent faire l'objet de révisions en début d'exercice budgétaire.

Le salarié reconnait avoir parfaitement pris connaissance des règles applicables s'agissant de la détermination de la part quantitative de la part variable. Ces règles, rappelées dans le document annexé aux présentes ont simple valeur indicative.

Pour l'année 2019, cette part variable sera calculée prorata temporis en fonction de la date d'entrée dans la fonction. »

La société Medotels justifie que les objectifs quantitatifs n'ont pas été atteints et qu'aucun des cadres de l'établissement n'a bénéficié de la part de 40 % du bonus affecté à la partie quantitative. En revanche, il n'est justifié par la société Medotels d'aucune concertation avec Mme [P] en vue de fixer ses objectifs qualitatifs. La société Medotels se borne à produire un mail de M. [H] responsable des ressources humaines régional, adressé à Mme [V] le 10 novembre 2020, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail, ayant pour objet « Penser à [P]-Justifier absence prime en 2020 sur exercice 2019 », qui fait état d'une « proposition objectifs qualitatifs » dont la société Medotels ne justifie pas qu'ils avaient fait l'objet d'une concertation avec la salariée ou qu'ils avaient été fixés unilatéralement par la direction à défaut d'accord entre les parties.

La société Medotels sera donc condamnée à payer à Mme [P] la somme de 1 280 euros, outre 128 euros de congés payés afférents, au titre de la prime pour la période du 2 mai au 31 décembre 2019.

Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires, à la contrepartie obligatoire en repos et au travail dissimulé

Mme [P] sollicite le paiement d'heures supplémentaires sur les années 2017, 2018 et 2019. Elle soutient que le forfait jours est nul au motif que :

- l'accord d'entreprise ne respecte pas les dispositions de l'accord de branche, et notamment le nombre de jours travaillés par an (il prévoit 218 jours au lieu de 213),

- les conventions individuelles de forfait, et notamment celle de décembre 2016 ne prévoient pas les dispositions protectrices obligatoires, et ne font pas référence à l'accord d'entreprise,

- le « calendrier prévisionnel » et le « suivi régulier » prévus par l'accord n'était pas réalisé. Aucune modalité de décompte n'était prévue dans l'accord. aucun document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées n'existe, la société n'a pas mis en place de décompte et n'a jamais suivi la durée de son travail et de ses repos,

- la société n'a pas organisé d'entretien annuel : en effet l'entretien de performance n'est pas l'entretien relatif au forfait annuel en jours, et l'ensemble des thèmes visé par l'article 4.7.5 de l'accord d'entreprise et de l'article 3121-65 du code du travail n'y ont pas été abordé.

De plus l'entretien de 2019 au titre de l'année 2018 n'a jamais été finalisé.

Les intimées répondent que rien ne s'oppose à ce que l'entretien annuel relatif au forfait en jours soit tenu en même temps que l'entretien d'évaluation, que les entretiens ont été tenus et ont abordé les sujets prévus par la loi, que la convention de forfait était prévue par un accord d'entreprise et reprise dans les avenants au contrat de travail, qu'elle est parfaitement valable et empêche le paiement d'heures supplémentaires.

Il est exact que l'accord relatif à l'organisation, l'aménagement et la réduction du temps de travail signé le 25 avril 2012 entre la société Korian et l'organisation syndicale CFDT, seule représentative dans la société, applicable à l'ensemble du personnel de la société Korian, indique que le salarié en forfait en jours travaille 218 jours sur l'année civile alors que l'accord de branche du 27 janvier 2000 dans lequel il s'inscrit prévoit que l'accord d'entreprise ou d'établissement qui définira le forfait en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à 212 jours effectivement travaillés par an. Toutefois, les avenants au contrat de travail du 1er décembre 2016 puis du 2 mai 2019 conclus par la salariée respectivement avec la société Medica France puis la société Medotels sont conformes à l'accord du 27 janvier 2000 concernant le nombre de jours travaillés par an.

Les conventions individuelles de forfait du 1er décembre 2016 puis du 2 mai 2019 se réfèrent toutes les deux à l'accord de branche du 27 janvier 2000.

L'accord de branche prévoit en son article 7 que l'accord d'entreprise mettant en 'uvre une convention de forfait en jours devra préciser :

1° Les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et la prise des journées ou demi-journées de repos

2° Les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.

Les parties se réfèrent toutes à l'accord du 25 avril 2012 de la société Korian.

Selon l'article 4.7 ' Maîtrise et suivi de la charge de travail de cet accord, il était notamment prévu que le salarié définisse en début de trimestre le calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur la période considérée, cette organisation prévisionnelle étant soumise pour avis au responsable hiérarchique, que l'organisation du travail des salariés ferait l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillerait notamment aux éventuelles surcharges de travail et respect des durées maximales de travail et d'amplitude et des durées minimales de repos et qu'un entretien annuel serait organisé entre le salarié et son supérieur hiérarchique en vue d'aborder la charge de travail du salarié, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle ainsi que la rémunération du salarié.

La société Medica France et la société Medotels ne se prévalent que de la réalisation des entretiens annuels de suivi et ne contestent pas que le calendrier prévisionnel et le suivi régulier prévus par l'accord n'étaient pas réalisés et qu'aucun document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées n'existait, en violation de l'article L.3121-65 du code du travail. De plus, les entretiens annuels réalisés à l'occasion de l'entretien annuel de performance ne portaient pas sur le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise et la rémunération de la salariée, en violation de l'accord du 25 avril 2012 et de l'article L.3121-65 du code du travail.

La convention de forfait ne peut en conséquence être opposée à Mme [P]. La salariée est recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires.

Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

Mme [P] produit des décomptes portant sur la période du 1er janvier 2017 au jusqu'à son arrêt de travail le 28 août 2017 mentionnant pour chaque journée ses heures de début et de fin de travail, son temps de pause déjeuner et le cumul des heures travaillées. Elle invoque également les entretiens annuels au cours desquels elle a évoqué sa charge de travail. Ainsi, le compte rendu de l'entretien du 19 février 2018 concernant l'année 2017 mentionne : « charge de travail trop importante », « En semaine, l'activité professionnelle prend le dessus sur la vie personnelle de par la charge de travail ». Le compte rendu de l'entretien du 31 janvier 2019 concernant l'année 2018 mentionne le travail supplémentaire généré par les départs de la psychologue et de l'ergothérapeute et les réalisations supplémentaires liées à la participation à des jurys d'examen et la gestion d'une épidémie de GEA sur Korian les Marquises. Le manager de Mme [P] indique que du fait de plusieurs bouleversements « la charge de travail de Mme [P] s'est vue augmentée ». Mme [P] produit également des attestations d'anciennes collègues indiquant qu'elle « partait très souvent très tard » et qu'elle n'hésitait pas à remplacer elle-même les soignants absents en l'absence d'autres solutions.

Les intimées concluent que les décomptes établis par Mme [P] pour les besoins de la cause ne sont pas probants. Elles soulignent que les horaires sont lissés et uniformisés, que les pauses déjeuner sont invariablement comptées pour une heure, que les données sont fantaisistes. Elle relève à titre d'exemple que du 13 au 19 janvier 2017, Mme [P] aurait cumulé à la fois 39 heures de travail effectif et 112 heures d'astreinte, soit 153 heures sur 168 heures à disposition de son employeur et seulement 15 heures de sommeil sur les 7 jours de la semaine. Elle ajoute qu'il n'est pas démontré que les heures supplémentaires qu'elle prétend faussement avoir effectuées l'aient été à la demande de son employeur ou avec son accord.

Ce faisant, l'employeur ne produit aucun élément de nature à contredire les éléments fournis par l'appelante et à faire la preuve des heures de travail effectuées par elle, la critique des éléments fournis par la salariée ne répondant pas à l'obligation de mise en place d'un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par le travailleur.

La teneur des entretiens sur la charge de travail de Mme [P] démontre que la salariée a bien été contrainte d'effectuer des heures supplémentaires au moins avec l'accord tacite de ses employeurs.

Au vu de ces éléments, la cour est en mesure de se convaincre de la réalisation par Mme [P] de la réalisation de 352,50 heures supplémentaires en 2017, 290 heures supplémentaires en 2018 et 129 heures supplémentaires en 2019, la moitié lorsqu'elle était salariée de la société Medica France l'autre moitié lorsqu'elle était salariée de la société Medotels, correspondant, eu égard aux taux de majoration légale, à un rappel de salaire de 21 111,55 euros, auquel s'ajoute la somme de 2 111,15 euros devant être payés par la société Medica France et la société Medotels in solidum et un rappel de salaire de 1 874,11 euros auquel s'ajoute 187,41 euros devant être payé par la société Medotels, en application de l'article L.1224-2 du code du travail.

Mme [P] a respectivement accompli, en 2017 et 2018, 151,50 et 67,50 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 130 heures. L'appelante est en droit d'obtenir une indemnité correspondant à l'équivalent en salaire des repos compensateurs dont elle n'a pas pu bénéficier du fait de la rupture du contrat de travail, auquel est ajoutée une somme de 10 % au titre des congés payés afférents, soit la somme globale de 5 239,43 euros, à laquelle la société Medotels et la société Medica France sont tenues in solidum.

L'application à tort d'une convention de forfait en jours ne suffit pas à démontrer le caractère intentionnel de l'absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire de la salariée. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande en paiement de l'indemnité prévue par les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.

Sur la demande au titre des jours de RTT non pris

Mme [P] expose que son contrat de travail prévoit l'octroi de 12 jours de repos dans le cadre de son forfait annuel en jours, qu'elle a pris six jours de RTT en 2019 avant son arrêt pour maladie, de sorte que son employeur reste lui devoir 6 jours de RTT pour 2019 et 3 jours de RTT en 2020.

Les intimées répondent que Mme [P] était en arrêt de travail pour maladie non professionnelle au cours de la période pour laquelle elle prétend au paiement de jours de RTT alors que seul le temps de travail effectif génère l'acquisition de jours de RTT

Selon l'article 4.4 de l'accord du 25 avril 2012 les absences pour maladie viennent imputer le droit à jours de RTT au prorata de la durée de l'absence. De plus, le contrat de travail prévoyait des jours de RTT dans le cadre de la convention de forfait en jours. L'application de la convention de forfait en jours étant écartée, Mme [P] ne peut prétendre aux jours de RTT correspondant. Le jugement est infirmé et Mme [P] déboutée de sa demande.

Sur la demande au titre des astreintes téléphoniques

Mme [P] expose qu'elle effectuait des astreintes téléphoniques, appelées « relais téléphoniques » dans l'entreprise, une semaine une fois par mois environ, sans aucune contrepartie financière si ce n'est le versement d'une prime de 100 euros en février 2019. Elle se prévaut de l'application par l'employeur d'un usage quand bien même sa rémunération atteignait le minimum conventionnel.

Il résulte de la convention collective que les dispositions sur la rémunération des astreintes ne sont pas applicables aux cadres dont le salaire réel annuel est au moins égal à celui auquel ils pourraient prétendre sur la même période, majoré des astreintes réalisées. Mme [P] ne le discute pas et ne peut pas se prévaloir d'un usage en se fondant sur un paiement unique qui ne répond pas aux critères de constance, de généralité et de fixité nécessaires à la caractérisation d'un usage.

Sur la demande de dommages et intérêts pour dépassement du temps de travail

Les sociétés intimées ne rapportent pas la preuve qui leur incombe que Mme [P] a travaillé conformément aux durées maximales de travail autorisées par les dispositions conventionnelles, alors que les décomptes produits par la salariée mentionnent qu'elle a travaillé à plusieurs reprises plus de 48 heures par semaine et occasionnellement plus de 10 heures par jour.

Le préjudice subi par Mme [P] dans sa vie personnelle et familiale sera indemnisé par l'octroi de la somme de 2 000 euros que les sociétés devront supporter in solidum.

Sur la demande au titre du harcèlement moral ou subsidiairement du manquement à l'obligation de sécurité

En application des articles L.1152-1 et L.1154-1, Mme [P] se prévaut d'un harcèlement moral caractérisé par une surcharge de travail et le comportement managérial de son supérieur hiérarchique.

Elle produit la fiche de fonction du cadre infirmier décrivant ses responsabilités quant à la qualité des soins, l'hygiène générale et les conditions de travail, le management de l'équipe de soins et les relations avec les familles sur le volet soins. Elle justifie par les entretiens annuels de performance qu'elle devait en outre assumer des missions commerciales et budgétaires. Ces documents, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, témoignent de sa charge de travail, aggravée par un turn-over important des personnels soignants, l'absentéisme et le manque de candidatures d'aides-soignants sur le secteur. Ils mentionnent que la salariée a la sensation désagréable que sa charge de travail trop importante et son manque de temps ne lui permettent pas d'accompagner les équipes de façon satisfaisante et font état de son découragement, au point que sa responsable, Mme [Z], lui demande de se ménager et de s'écouter pour ne pas s'épuiser (compte rendu d'entretien du 19 février 2018). A l'occasion de l'entretien du 31 janvier 2019, M. [N] reconnait que du fait de plusieurs bouleversements « la charge de travail de Mme [P] s'est vue augmentée ». Il résulte par ailleurs des explications des parties que lors du transfert de Mme [P] au sein de l'établissement Les Marquises, M. [E] assurait la direction par intérim de l'établissement en plus de ses fonctions de directeur de pôle, Mme [P] précisant que Mme [G], nouvelle directrice arrivée en juin 2019, a été placée en arrêt de travail dès le début du mois d'août 2019.

Mme [P] justifie par divers mails de la charge de travail et de l'anxiété générées lors de son transfert au sein de la société Medotels par l'organisation des remplacements au sein de l'établissement Korian Les Marquises pendant la période estivale 2019.

Au vu de ces différents éléments, les intimées ne peuvent utilement soutenir que les allégations d'une surcharge de travail ne sont pas étayées et que l'accroissement de la charge de travail n'était que ponctuel.

S'agissant du management de M. [E], Mme [P] se plaint d'un manque de communication et de transparence, de rétention d'informations, d'astreintes téléphoniques de dernière minute se multipliant et de difficultés de recrutement.

Ses questionnements relatifs aux conditions juridiques et pratiques de son transfert au sein de la société Medotels ont fait l'objet de réponses rapides mais incomplètes de M. [E]. Mme [P] n'a reçu l'avenant à son contrat de travail que le 20 mai 2019 et n'avait toujours pas accès à certaines applications informatiques le 17 mai 2019. Elle produit divers mails adressés à M. [E] et laissés sans réponse selon elle : mail du 23 mai 2019 concernant la finalisation de son EAP pour 2018 et la décomposition de sa prime, mails de juin et juillet 2019 sur les remplacements AS et IDE pendant la période estivale, l'absence de médecin traitant, le budget soins. Les intimées répondent qu'il n'est pas exclu que M. [E] ait répondu par d'autres moyens de communication mais sans justifier de réponses orales ou téléphoniques.

Mme [P] ne justifie pas que M. [E] a manifesté son détachement pour la situation lors du Copil du 28 mai 2019, qu'il s'est moqué de ses inquiétudes et lui a fait une réflexion infantilisante devant tout le monde. Elle ne produit aucun témoignage des nombreuses personnes qui ont participé à cette réunion.

M. [E] l'a simplement mise en copie de sa réponse du 31 juillet 2019 adressée au message des IDE qui s'alarmaient de la situation pour le mois d'août 2019 et se plaignaient d'être épuisées physiquement et psychologiquement. Mme [P], qui a pris connaissance de ce mail pendant ses congés, s'est rapprochée de M. [E] pour lui faire savoir qu'elle avait contacté Mme [C] qui lui avait confirmé avoir mis en place le planning proposé des remplacements IDE sans intérimaire qu'elle leur avait adressé à tous les deux avant son départ en congé.

Elle ne justifie pas que M. [E] lui a soudainement reproché à son retour de congés de le vouvoyer et de ne plus lui faire la bise ni qu'il a tenu le 26 août 2019 lors d'un déjeuner auquel participait également la commerciale de l'entreprise les propos : « j'essaye de la faire sortir de ses gonds mais je n'y arrive pas ». Elle ne produit pas d'attestation en ce sens de la commerciale qui aurait été témoin de ces propos.

Mme [P] produit une attestation de son époux faisant état du stress grandissant qu'elle a subi au cours du premier semestre 2019 face au manque de personnel et de soutien de sa direction. Il évoque son dénigrement public par M. [E] et la nécessité dans laquelle son épouse s'est trouvée pendant ses congés de rappeler les actions préconisées sur le calendrier.

Mme [P] a été placée en arrêt de travail à compter du 28 août 2019. La psychologue du travail indique le 17 février 2020 qu'elle suit Mme [P] depuis quatre mois pour des difficultés professionnelles. Elle évoque le sentiment de trahison de la salariée, un contexte de travail qui génère des crises d'angoisse à répétition, des insomnies récurrentes, des troubles de l'attention et de la concentration, des ruminations.

La surcharge de travail récurrente de Mme [P] et les réponses incomplètes à ses sollicitations de M. [E], dont les propos dénigrants ne sont pas établis autrement que par les affirmations de la salariée, ne constituent pas des éléments qui, même pris dans leur ensemble, sont susceptibles de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral.

Toutefois, en application de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé mentale et physique des travailleurs dans l'entreprise et doit en assurer l'effectivité, notamment par des actions de prévention. Il est démontré par les divers comptes rendus d'entretien, le compte rendu de la réunion du 28 mai 2019 et les différents mails alertant la direction sur le manque de personnel soignant et les difficultés de recrutement que les intimées étaient informées des tensions, du découragement et de l'épuisement que cette situation générait chez la salariée. Or, l'employeur ne justifie pas avoir pris de mesures pour résoudre durablement cette situation. Ce manquement a causé à la salariée un préjudice qui sera indemnisé par l'octroi de la somme de 3 000 euros au paiement de laquelle les intimées seront condamnées in solidum.

Sur la rupture du contrat de travail

En l'absence de harcèlement moral à l'origine de l'inaptitude de Mme [P], le licenciement ne saurait être déclaré nul.

En revanche, il résulte de l'attestation de la psychologue du travail et de la teneur de l'avis d'inaptitude que le manquement de l'employeur à son obligation de préserver la santé physique et mentale de la salariée a contribué à la dégradation de son état de santé et à son inaptitude, ce qui prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Compte tenu du rappel d'heures supplémentaires, le salaire moyen mensuel brut de Mme [P] doit être évalué à la somme de 4 083,84 euros.

Le rappel d'indemnité de licenciement s'élève en conséquence à la somme de 883,45 euros.

Mme [P] a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 12 251,52 euros, outre les congés payés afférents pour 1 225,15 euros.

Les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, comme étant de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée. Il appartient seulement au juge d'apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L.1235-3 du code du travail. Par ailleurs, les dispositions de la Charte sociale européenne n'ont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

En considération de l'ancienneté de la salariée, de son âge, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi et des justificatifs de son indemnisation par le Pôle Emploi jusqu'en avril 2022, il convient de lui allouer la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail.

Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par la société Medotels des indemnités de chômage versées à Mme [P] à hauteur de six mois d'indemnités.

Sur les demandes accessoires

Il convient d'ordonner à la société Medotels de remettre à Mme [P] un bulletin de salaire récapitulatif et un certificat de travail et une attestation France Travail conformes au présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.

Il convient de condamner in solidum la société Medica France et la société Medotels à verser à Mme [P] la somme de 3 500 euros au titre des frais qu'elle a dû exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens.

Les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes de nature salariale et à compter de l'arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire. Les intérêts dus pour une année entière se capitalisent en application de l'article 1343-2 du code civil.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [P] de ses demandes au titre de la contrepartie en repos pour travail un jour férié, du travail dissimulé, des astreintes téléphoniques, du harcèlement moral et de la nullité du licenciement, en ce qu'il a débouté la société Medotels et la société Medica France de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens.

Infirme le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau :

Déboute Mme [P] de sa demande au titre des jours de RTT.

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Medica France et la société Medotels in solidum à payer à Mme [P] les sommes de :

1 763 euros au titre des primes pour la période du 1er janvier 2018 au 1er mai 2019

176,30 euros au titre des congés payés y afférents

21 111,55 euros de rappel d'heures supplémentaires pour la période de 2017 au

1er mai 2019

2 111,15 euros au titre des congés payés afférents

5 239,43 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos

2 000 euros de dommages et intérêts pour dépassement du temps de travail

3 000 euros pour manquement à l'obligation de sécurité.

Condamne la société Medotels à verser à Mme [P] les sommes de :

1 280 euros au titre de la prime pour la période du 2 mai au 31 décembre 2019

128 euros au titre des congés payés afférents

1 874,11 euros au titre des heures supplémentaires accomplies à compter du 2 mai 2019

187,41 euros au titre des congés payés afférents

883,45 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement

12 251,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

1 225,15 euros au titre des congés payés afférents

18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne le remboursement par la société Medotels au profit de France Travail des indemnités de chômage versées à Mme [P] du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent arrêt à hauteur de six mois d'indemnités.

Condamne la société Medica France et la société Medotels in solidum à verser à Mme [P] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dit que les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes de nature salariale et à compter de l'arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire.

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Condamne la société Medica France et la société Medotels aux dépens d'appel.

LE GREFFIER Conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Cindy LEPERRE Muriel LE BELLEC