Chambre 1-2, 9 janvier 2025 — 24/02932

other 9 janvier 2025 Cour de cassation — Chambre 1-2

Texte intégral

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 09 JANVIER 2025

N° 2025/13

Rôle N° RG 24/02932 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BMV6E

[D] [X] [C] [Y]

S.A.R.L. YOUSTINA MODA

S.C.I. SCI PETRUS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Rachel COURT-MENIGOZ

Me Yvan-François VIALE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du TJ de [Localité 7] en date du 22 Février 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01084.

APPELANTES

Madame [D] [X] [C] [Y] nom d'usage [V]

née le 30 Avril 1967 à [Localité 8] (EGYPTE) ([Localité 1]

demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SELARL CABINET FRANCOIS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée par Me François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

S.A.R.L. YOUSTINA MODA,

dont le siège social est [Adresse 4]

représentée par Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SELARL CABINET FRANCOIS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée par Me François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

INTIMEE

S.C.I. PETRUS,

dont le siège social est [Adresse 5]

représentée par Me Yvan-François VIALE, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 19 Novembre 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Florence PERRAUT, Conseillèrea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

Mme Florence PERRAUT, Conseillère rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Caroline VAN-HULST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte authentique reçu le 19 décembre 2008 par Maître [W] [U], notaire à Cannes (06), la société civile immobilière (SCI) Petrus a donné à bail commercial, à la société à responsabilité limitée (SARL) Youstina Moda, pour une durée de neuf années, à compter du 20 décembre 2008 pour se terminer le 19 décembre 2017, un local commercial situé [Adresse 3] à Cannes (06), composé des lots n°3 et 21, consistant en :

- un magasin à l'Est du passage commun et un entrepôt à l'Est de l'immeuble B, sur cour, se trouvant derrière le magasin ci-dessus désigné, moyennant un loyer annuel initialement fixé à un montant annuel de 39 600 euros, hors taxes (HT), payable en 12 mensualités de 3 300 euros HT, payables d'avance les premiers de chaque mois.

Aux termes de cet acte, madame [D] [X] [Z] [Y], nom d'usage [V] a déclaré se porter caution solidaire du preneur. Elle est gérante de la SARL Youstina Moda.

Le bail commercial s'est poursuivi par tacite prolongation postérieurement au 19 décembre 2017.

Suivant acte de commissaire de justice en date du 24 octobre 2022, la SARL Youstina Moda a notifié à la SCI Petrus une demande de renouvellement du bail commercial, à compter du 1er janvier 2023, aux mêmes clauses et conditions.

Suivant courrier recommandé avec accusé de réception en date du 22 mars 2023, le conseil de la SCI Petrus a confirmé à la SARL Youstina Moda que le principe du renouvellement du bail avait été tacitement accepté par la bailleresse et a indiqué que celle-ci entendait voir fixer, rétroactivement à compter du 1er janvier 2023, le montant du bail renouvelé à la somme mensuelle de 4 126 euros HT et hors charges, correspondant au montant du loyer du précédent bail, indexé en fonction de l'évolution de l'indice ILC sur les cinq dernières années, l'indexation n'ayant plus été pratiquée depuis "de nombreuses années".

Suivant acte extra-judiciaire en date du 15 mai 2023, la SCI Petrus a fait délivrer à la SARL Youstina Moda un commandement de payer visant la clause résolutoire portant sur la somme principale de 12 189,21 euros, correspondant au reliquat de loyers et charges impayés des mois de janvier, février et mars 2023 (602,27 euros x 3) et aux loyers impayés des mois d'avril et mai 2023 (5 191,20 euros x 2).

Par actes de commissaire de justice en date du 5 juillet 2023, la SCI Petrus a fait assigner la SARL Youstina Moda et Mme [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V], devant le président du tribunal judiciaire de Grasse, statuant en référé, aux fins de voir :

- constater l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail à compter du 15 juin 2023 ;

- ordonner sous astreinte l'expulsion de la SARL Youstina Moda ;

- condamner solidairement la SARL Youstina Moda et Mme [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V], au paiement provisionnel des sommes restant dues au titre des loyers et de l'indemnité d'occupation.

Par ordonnance contradictoire du 22 février 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a :

- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle tendant à voir juger nul et de nul effet le commandement de payer ;

- constaté la résiliation de plein droit, à compter du 16 juin 2023, du bail commercial liant la SCI Petrus, bailleresse, à la SARL Youstina Moda, locataire, par le jeu de la clause résolutoire rappelée dans le commandement délivré par acte d'huissier du 15 mai 2023 ;

- ordonné, à défaut de libération volontaire, l'expulsion de la SARL Youstina Moda des

locaux commerciaux sis [Adresse 3] à [Localité 2] (lots n°3 et 21), ainsi que de tous occupants et biens de son chef, avec, au besoin, le concours de la force publique en application de l'article R 153-1 du code des procédures civiles d'exécution et l'aide d'un serrurier, dans le mois de la signification de la décision ;

- dit que l'obligation de quitter les lieux et de restituer les clés dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision serait assortie d'une astreinte de 50 euros, par jour de retard jusqu'à la libération complète des lieux et la remise des clés ;

- dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneraient lieu à l'application des dispositions des articles L 433-1 et R 433-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

- fixé le montant de l'indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle à la somme de 5 191,20 euros incluant les charges, à compter du 16 juin 2023 et jusqu'au départ effectif des lieux de la SARL Youstina Moda ;

- condamné solidairement la SARL Youstina Moda et Mme [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V] à payer cette indemnité d'occupation provisionnelle à la SCI Petrus ;

- condamné solidairement la SARL Youstina Moda et Madame [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V] à payer à la SCI Petrus la somme provisionnelle de 17 007,37 euros, arrêtée au mois de janvier 2024 inclus, au titre de l'arriéré de loyers, provisions sur charges et indemnités d'occupation ;

- rejeté la demande d'expertise formée par la SARL Youstina Moda ;

- condamné la SARL Youstina Moda et Madame [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V] in solidum aux entiers dépens, comprenant le coût du commandement de payer du 15 mai 2023, en application de l'article 696 du code de procédure civile ;

- condamné la SARL Youstina Moda et Madame [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V] in solidum à payer à la SCI Petrus une indemnité de 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté la SARL Youstina Moda et Madame [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V] de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Ce magistrat a notamment considéré :

1/ sur l'information des créanciers inscrits : que la SCI Petrus justifiait avoir dénoncé l'assignation en constatation de résiliation du bail à la SA BNP Paribas, créancier inscrit, suivant acte de commissaire de justice en date du 7 juillet 2023 ayant fait l'objet d'une remise à domicile élu, soit plus d'un mois avant le prononcé de la décision ;

2/ sur les demandes tendant à voir constater la résiliation du bail, ordonner l'expulsion et condamner la défenderesse au paiement d'une provision à valoir sur l'arriéré des loyers et l'indemnité d'occupation :

- qu'il n'y avait lieu à référé sur la demande reconventionnelle de la SARL Youstina Moda tendant à voir dire et juger nul et de nul effet le commandement de payer signifié à l'initiative de la demanderesse, une telle demande d'annulation excédant les pouvoirs du juge des référés et relevant de l'appréciation du juge du fond ;

- qu'il était constant que le bail initialement conclu entre les parties le 19 décembre 2008 s'était poursuivi par tacite prolongation postérieurement au 19 décembre 2017, puis avait fait l'objet d'un renouvellement, à compter du 1er janvier 2023, que la SARL Youstina Moda avait formé une demande de renouvellement, suivant acte extra-judiciaire en date du 24 octobre 2022 et que la SCI Petrus ne lui avait pas notifié de refus, dans les trois mois de cette demande ;

- que le renouvellement se faisant aux clauses et conditions du bail expiré, la clause résolutoire stipulée dans le bail initial, prévoyant la résiliation du bail de plein droit passé le délai d'un mois après un commandement de payer demeuré vain, restait applicable ;

- que les moyens de la SARL Youstina Moda soutenant que c'était de manière abusive que la SCI Petrus avait fixé unilatéralement et rétroactivement le montant du nouveau loyer du bail renouvelé puis s'était prévalue du défaut de paiement de ce nouveau loyer pour fonder devant le juge des référés une demande d'expulsion de sa locataire, alors que seul le dernier loyer pouvait être appliqué et que l'indexation pratiquée par la bailleresse aurait dû être plafonnée en application de la loi du 16 août 2022, dont les dispositions avaient été prolongées jusqu'au 1er trimestre 2024 en application de la loi du 7 juillet 2023, ne constituaient pas des contestations sérieuses de nature à faire obstacle aux demandes formées par la SCI Petrus devant le juge des référés ;

- que s'il était constant qu'en l'absence d'accord du locataire sur le montant du loyer du bail renouvelé, ou de fixation de ce loyer par le juge des loyers commerciaux, le bailleur ne pouvait pas en exiger le paiement ni, a fortiori, faire délivrer à son locataire un commandement de payer, ce loyer visant la clause résolutoire, ces principes ne s'appliquaient que dans l'hypothèse où le bailleur sollicitait, en application de l'article L.145-11 du code de commerce, l'application d'un nouveau loyer ;

- que tel n'était pas le cas en l'espèce, le bailleur n'ayant pas réclamé l'application d'un nouveau loyer, mais uniquement l'indexation du loyer tel que résultant de l'application du bail initial ;

- que la SARL Youstina Moda ne contestait ni le montant du loyer pris pour base de calcul par la bailleresse (3.624,11 euros HT et HC), ni le calcul effectué pour la mise en oeuvre de l'indexation, qui avait été limitée par la bailleresse, à une période de cinq années précédant l'indexation pratiquée ;

- que concernant le plafonnement de l'indexation, c'était de manière erronée que la SARL Youstina Moda se prévalait des dispositions de l'article 12 de la loi n°2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, ces dispositions ne concernant que les baux d'habitation, les baux commerciaux étant pour leur part, visés à l'article 14 du même texte ;

- qu'il résultait clairement de ce texte que seuls sont visés les baux comportant une clause d'indexation basée sur l'indice des loyers commerciaux et que cette disposition légale ne s'applique pas aux baux qui feraient l'objet d'une indexation sur un autre indice, tel que l'indice du coût de la construction ;

- que tel était bien le cas en l'espèce, la clause d'indexation annuelle du loyer stipulée dans le bail en date du 19 décembre 2008 se basant sur l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE ;

- que la SARL Youstina Moda ne se prévalait pas d'une impossibilité totale d'exploiter les locaux loués, ni d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance susceptible de justifier le non-paiement des loyers au titre de l'exception d'inexécution ;

- que la SARL Youstina Moda ne justifiait pas avoir engagé à ce jour d'action devant le juge des loyers commerciaux et elle ne fournissait aucun élément ni aucune évaluation susceptible d'accréditer le fait que le montant du loyer excéderait la valeur

locative du local et qu'elle serait légitime à en solliciter la réduction ;

- que le montant mensuel du loyer du bail renouvelé, d'un montant HT et HC de 4 126 euros, soit un montant mensuel charges comprises de 5 191,20 euros TTC, n'était en conséquence pas sérieusement contesté, par la SARL Youstina Moda ;

- que le commandement de payer avait été régulièrement délivré à personne morale, que son montant commandé n'avait pas été intégralement réglé dans le mois suivant sa délivrance, et que le bail se trouvait résilié de plein droit depuis le 16 juin 2023

3/ sur les demandes formées à l'encontre de Mme [V] en sa qualité de caution

solidaire :

- qu'il était expressément prévu au bail en date du 19 décembre 2008, en sa page 15, que l'engagement de caution solidaire de Mme [V] "valait pour la durée des présentes au profit du preneur, leur reconduction tacite ou leur renouvellement".

- qu'il était constant que le bail dont se prévalait la SCI Petrus venait en renouvellement du bail initial, après une période de tacite prolongation, de sorte que la demande provisionnelle en paiement formée à l'encontre de Mme [V], en sa qualité de caution, ne se heurtait à aucune contestation sérieuse à ce titre ;

- qu'aucune disposition n'imposant au bailleur, en matière de bail commercial, de dénoncer le commandement de payer visant la clause résolutoire à la caution, l'absence de signification à Mme [V] du commandement de payer délivré à la requête de la SCI Petrus ne constituait pas davantage, une contestation sérieuse ;

4/ sur la demande d'expertise formée par la SARL Youstina Moda :

- qu'en l'état de la constatation de la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire, il y avait lieu de rejeter la demande d'expertise judiciaire formée par la SARL Youstina Moda, aux fins de détermination de la valeur locative du local.

Selon déclaration reçue au greffe le 6 mars 2024, la SARL Youstina Moda et Mme [Y] divorcée [V] ont interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 7 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elles sollicitent de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise :

- à titre principal : juge que la seule cause valable et légitime du commandement du 15 mai 2023, le loyer de mai 2023 à hauteur de 4 588,93 euros, a été réglé dans le mois du commandement et que la clause résolutoire n'est pas acquise ;

- à titre subsidiaire : juge que la clause résolutoire n'a pas été mise en oeuvre de bonne foi par la SCI Petrus et en tout état de cause, que le constat de la résiliation du bail serait, compte tenu des circonstances, une sanction disproportionnée ;

- en tout état de cause : retienne l'existence de contestations sérieuses sur le bien-fondé des sommes demandées ;

- en conséquence : déboute la SCI Petrus de ses demandes ou se déclare incompétent pour en connaître en l'état de l'existence de contestations sérieuses ;

- très subsidiairement :

* lui alloue un délai de grâce, le cas échéant à titre rétroactif à la SARL Youstina Moda pour s'acquitter de toute somme légitimement commandée dont elle serait jugée avoir été encore débitrice au 15 juin 2023 ;

* ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire ;

* juge en conséquence n'y avoir lieu à constater la réalisation et les effets de la clause résolutoire du bail ;

- en toute hypothèse :

* juge la résiliation inopposable à la société Marex, créancier inscrit sur le fonds de la SARL Youstina Moda ;

* leur alloue la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens incluant le coût du commandement de payer.

Au soutien de ses prétentions, elles font valoir :

- que l'augmentation du loyer réclamé à compter de janvier 2023 n'est pas la pure et simple indexation contractuelle prévue au bail, tel que retenu par le premier juge ;

- que dans son courrier du 22 mars 2023, la SCI Petrus fait allusion au 'loyer du bail renouvelé' ou au 'nouveau loyer' ;

- que la date à laquelle la SCI Petrus prétend voir appliquer ce 'nouveau loyer' est celle de la prise d'effet du nouveau bail ;

- qu'il n'est jamais revendiqué l'application de la clause d'indexation contractuelle du loyer ;

- qu'on ne serait faire grief à la SARL Youstina Moda d'avoir compris que son bailleur demandait la fixation du loyer bail renouvelé à 4126 euros ;

- que telle que formulée la demande ne pouvait s'inscrire dans le cadre de l'acquisition d'une clause d'indexation pour deux raisons : la première est que cette clause d'indexation contractuelle fait référence à la variation de l'indice du coût de la construction (ICC) et non à l'indice des loyers commerciaux (ILC) que la SCI Petrus prétend voir appliquer, la seconde étant que l'indexation contractuelle n'est pas automatique et ne pourrait avoir effet rétroactif comme la SCI Petrus le requiert ;

- que la seule volonté de la SCI Petrus de voir fixer le montant du 'nouveau loyer' que ce soit à un montant égal, inférieur ou supérieur à l'ancien ne s'imposait pas à la SARL Youstina Moda, le renouvellement ne préjugeant pas de la fixation du loyer du bail renouvelé ;

- que le bail expiré ayant duré plus de douze années, tacite prorogation comprise, sauf meilleur accord, le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative ;

- que le commandement de payer du 15 mai 2023 était injustifié en ce qu'il tenait pour acquis le nouveau loyer ;

- que la clause résolutoire n'a pas été mise en oeuvre de bonne foi ;

- que cette sanction est disproportionnée ;

Par dernières conclusions transmises le 28 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI Petrus sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise, déboute la SARL Youstina Moda et Mme [Y] de leurs demandes, y ajoutant :

- rectifie l'omission matérielle affectant le sort du dépôt de garantie en ces termes :

' juge que le montant du dépôt de garantie, affecté selon les termes du bail à la garantie du paiement des loyers et de l'exécution des charges et conditions du bail, restera acquis à la SCI Petrus dans la limite des sommes restant dues à titre provisionnel ».

- en tout état de cause : condamne solidairement la SARL Youstina Moda et Mme [Y] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel distraits au profit de Maître Yvan-François Viale, Avocat.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir :

- que la SCI Petrus était parfaitement en droit d'accepter le renouvellement du bail, tout en refusant que le loyer de renouvellement soit conforme au prix du bail en cours;

- que c'est ce qu'elle lui a indiqué par courrier du 22 mars 2023 ;

- qu'elle a fait le choix de l'indice ILC en remplacement de l'ICC et que cela est plus avantageux pour le preneur ;

- que la rétroactivité de l'indexation est possible dans les limites de la durée de 5 années ;

- qu'il n'existe pas de trouble d'exploitation lié à des sinistres à répétition ;

- qu'elle s'oppose à tout délai de grâce ;

L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 5 novembre 2024.

Par dernières conclusions transmises le 6 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle :

- rabatte l'ordonnance de clôture ;

- les reçoive en leur appel ;

- infirme l'ordonnance entreprise :

- en tout état de cause : retienne l'existence de contestations sérieuses sur le bien-fondé des sommes demandées ;

- en conséquence : déboute la SCI Petrus de ses demandes ou se déclare incompétent pour en connaître en l'état de l'existence de contestations sérieuses ;

- très subsidiairement :

* ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire ;

* juge en conséquence n'y avoir lieu à constater la réalisation et les effets de la clause résolutoire du bail ;

- en toute hypothèse :

* juge la résiliation inopposable à la société Marex, créancier inscrit sur le fonds de la SARL Youstina Moda ;

* leur alloue la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens incluant le coût du commandement de payer.

MOTIFS

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et juger' ou 'déclarer' qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d'appel.

Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture

Aux termes de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture.

L'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ... (elle) peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal.

A l'audience, avant le déroulement des débats, les conseils des parties ont indiqué être d'accord afin d'admettre les conclusions, du 6 novembre 2024 du conseil de la SARL Youstina Moda et de Mme [Y], postérieures à l'ordonnance de clôture.

La cour a donc, avant l'ouverture des débats, révoqué ladite ordonnance puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée.

Sur la demande relative à l'acquisition de la clause résolutoire

En vertu des dispositions de l'article 834 du Code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

Aux termes de l'article 835 du même Code, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

En application des dispositions de ces textes le juge des référés peut constater l'acquisition d'une clause résolutoire.

Aux termes de l'article L. 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux : le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

L'alinéa 2 du même texte dispose que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

En l'espèce il est acquis que la SARL Youstina Moda et la SCI Petrus sont d'accords sur le principe d'un renouvellement du bail commercial les liant.

Elles s'opposent néanmoins, sur le montant du loyer applicable au bail renouvelé.

L'article 1104 du code civil prévoit que les contrats doivent être exécutés de bonne foi.

L'article 1353 du même code précise que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Ainsi, il ressort de la chronologie des faits :

- que le précédent bail conclu entre la SARL Youstina Moda et la SCI Petrus, le 19 décembre 2008 prévoyait le paiement d'un loyer de 3 300 euros hors taxes par mois, indexé annuellement selon la variation de l'indice national du coût de la construction (ICC), publié par l'INSEE ;

- qu'à l'échéance du 19 décembre 2017 le bail s'est poursuivi par tacite prolongation à défaut de congé ou de demande de renouvellement ;

- que par acte extra-judiciaire du 24 octobre 2022, la SARL Youstina Moda a demandé le renouvellement du bail à effet au 1er janvier 2023 ;

- qu'à défaut de notification d'un refus dans les trois mois, le principe du renouvellement était acquis au 24 janvier 2023, en application des dispositions de l'article L. 145-10 du code de commerce ;

- que par courrier recommandé avec accusé réception du 3 mars 2023, la SARL Youstina Moda prenait acte de l'absence de refus et sollicitait de la SCI Petrus l'envoi du nouveau bail afin de pouvoir procéder à la vente de son fonds de commerce ;

- que par courrier recommandé avec accusé réception du 22 mars 2023, la SARL Youstina Moda confirmait l'acceptation implicite du principe du renouvellement du bail et entendait voir fixer le loyer du bail renouvelé à la somme de 4 126 euros hors taxes et hors charges, expliquant que ce montant résultait d'une indexation de l' indice des loyers commerciaux (ILC) sur une période limitée à 5 années, loyer dû à compter du 1er janvier 2023 ;

- que, par courrier du 2 mai 2023, le conseil de la SARL Youstina Moda indiquait à la SCI Petrus être son contradicteur aux côtés de cette société, déplorant que l'épouse du gérant de la SCI Petrus était venue jeter un chèque au visage de Mme [V] ;

- que, par acte du 15 mai 2023, la SCI Petrus faisait commandement de payer la somme de 12 189,21 euros en principal, correspondant aux rappels de loyers de janvier à mars 2023 et aux loyers d'avril et mai 2023.

Or, aux termes de l'article R. 145-23 du code de commerce, à défaut d'accord des parties, le juge des loyers commerciaux est seul compétent pour fixer le montant du loyer renouvelé (Cass. 3e civ., 17'mai 2006, n°'04-18.330).

Comme toute action fondée sur le statut des baux commerciaux, celle tendant à la fixation du loyer se prescrit par deux ans (art. L. 145-60 du code de commerce), durée courant à compter de la demande de renouvellement.

L'article L.145-57 du code de commerce précise que, pendant la durée de l'instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut, en tout état de cause, être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer.

En l'espèce, le bail ayant été renouvelé à compter du 1er janvier 2023, une procédure en fixation du nouveau loyer peut donc être introduite tant par le bailleur que le preneur, jusqu'au 31 décembre 2024.

Aucune des deux parties n'en a pris l'initiative ce jour.

Il est acquis qu'à défaut d'accord des parties sur le nouveau loyer, le renouvellement du bail commercial s'opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, en ce compris le montant du loyer du bail expiré, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation du prix.

A titre liminaire, il doit être rappelé que la demande tendant à voir prononcer la nullité du commandement de payer ne relève pas des pouvoirs du juge des référés, qui peut seulement apprécier si les conditions d'établissement de ce commandement se heurtent à des contestations sérieuses ou non.

En l'espèce, le contrat de bail signé par les parties le 19 décembre 2008, stipule en page 14, qu'en cas de non-exécution par le 'preneur' de l'un quelconque de ses engagements ou en cas de non-paiement à son échéance de l'un quelconque des termes de loyer convenu, ou des charges et impôts récupérables par le bailleur, le présent bail sera résilié de plein droit un mois après une mise en demeure délivrée par acte extra-judiciaire au 'preneur' de régulariser sa situation et contenant déclaration par le 'bailleur' d'user du bénéfice de la présente clause. A peine de nullité, ce commandement doit mentionner le délai d'un mois imparti au destinataire pour régulariser sa situation.

Si un mois après ce commandement le 'preneur' n'a pas totalement régularisé sa situation (...) le bailleur pourra lui signifier la résiliation de plein droit du bail.

Le contrat de bail prévoit également en page 13, une clause relative à l'indexation du loyer, qui indique que les parties conviennent à titre de condition essentielle et déterminante d'indexer ce loyer sur l'indice national du coût de la construction (ICC), publié par l'INSEE et de lui faire subir une fois par an, les mêmes variations d'augmentation ou de diminution.

A cet effet, le réajustement du loyer s'effectuera chaque année, à la date anniversaire des présentes. Le nouveau montant applicable aux termes de l'année civile à courir, sera calculé au moyen d'une règle proportionnelle ayant pour données

1) le montant du loyer initial ;

2) l'indice ayant servi à établir ce montant ;

3) et le dernier indice connu au mois anniversaire précédant immédiatement la révision.

Ce montant restera en vigueur pendant toute l'année en cours. L'application de cette clause d'indexation se fera à l'initiative du 'bailleur' dès la publication de l'indice.

Cette clause s'analyse en une clause d'échelle mobile, avec l'évidence requise en référé, puisqu'elle permet de faire varier automatiquement le loyer par application d'un indice choisi par les parties et selon une périodicité déterminée, en l'espèce une périodicité annuelle, le loyer étant automatiquement indexé en fonction de l'ICC, convenu entre les parties.

L'article L. 145-39 du code de commerce dispose que par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente.

En l'espèce, la SCI Petrus indique dans son courrier du 22 mars 2023 entendre fixer le loyer du bail renouvelé à 4 126 euros, justifiant son calcul par une indexation du loyer sur l'évolution de l'indice ILC, sur une période limitée à 5 années, soit :

3 6424,11 euros x 126,13 (indice ILC T3 2022) / 110,78 (indice ILC T3 2017) = loyer mensuel HT et HC de 4126,27 euros arrondi à 4 126 euros.

Or la clause d'indexation contractuelle liant les parties lors du précédent bail, fait référence à la variation de l'ICC et non l'ILC.

La loi Pinel n°2014-626 du 18 juin 2014, n'interdit pas aux parties de choisir l'application de l'indice du coût de la construction pour les clauses d' indexation. Elle n'impose pas aux parties de substituer l'ILC à l'ICC.

Ainsi, elle ne saurait remettre pas en cause l'application de l'ICC dans le bail objet du présent litige.

Il est acquis que les baux dont la révision est annuelle est soumise à une clause d'échelle mobile, restent valables si l'indice choisi respecte les dispositions de l'article 112-2 du code monétaire et financier, qui impose seulement que l'indice choisi soit en relation directe avec l'objet de la convention, ce qui n'est pas contesté en l'espèce.

Par conséquent, même si selon la SCI Petrus, ce choix était plus avantageux, celle-ci a délibérément appliqué l'indice ILC en lieu et place de l'indice ICC pour calculer le montant du loyer du bail renouvelé, dû par le preneur à compter du mois de janvier 2023.

Par ailleurs par courrier recommandé du 22 mars 2023, notifié le 27 mars 2023, le bailleur a brutalement demandé au preneur, un loyer du bail renouvelé se basant sur le loyer du précédent bail, avec un rattrapage de cinq années d'indexation, avec effet à compter du 1er janvier 2023.

La SCI Petrus a également fait le choix de délivrer un commandement de payer le 15 mai 2023, soit moins de deux mois après l'envoi dudit courrier sans même une proposition d'échelonnement dans le temps et sous la menace d'une résiliation quasi immédiate, alors que les parties avaient été liées par un précédent bail exécuté sans incident depuis quinze ans, ce qui revêt un caractère brutal, incompatible avec la bonne foi qui doit présider à l'exécution des convention.

C'est bien en application de ce commandement de payer, resté infructueux que le bailleur a sollicité du juge des référés la constatation de la résiliation de plein droit du bail par l'acquisition de la clause résolutoire.

Par conséquent, les conditions d'une part, d'établissement de ce commandement, en ce qu'il s'est fondé sur un loyer renouvelé basé sur une 'indexation' non conforme aux dispositions contractuelles du précédent bail liant les parties et d'autre part, de sa mise en oeuvre, se heurtent à des contestations sérieuses.

L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a :

- constaté la résiliation de plein droit, à compter du 16 juin 2023, du bail commercial liant la SCI Petrus, bailleresse, à la SARL Youstina Moda, locataire, par le jeu de la

clause résolutoire rappelée dans le commandement délivré par acte d'huissier du 15 mai 2023 ;

- ordonné, à défaut de libération volontaire, l'expulsion de la SARL Youstina Moda des

locaux commerciaux sis [Adresse 3] à [Localité 2] (lots n°3 et 21), ainsi que de tous occupants et biens de son chef, avec au besoin le concours de la force publique en application de l'article R 153-1 du code des procédures civiles d'exécution et l'aide d'un serrurier, dans le mois de la signification de la décision ;

- dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneraient lieu à l'application des dispositions des articles L 433-1 et R 433-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

- condamné solidairement la SARL Youstina Moda et Mme [D] [X] [Z] [Y] divorcée [V] à payer cette indemnité d'occupation provisionnelle à la SCI Petrus.

La SCI Petrus sera déboutée de ses demandes formulées de ces chefs.

Sur la demande de provision portant sur les loyers, charges et indemnités d'occupation

Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.

Ainsi le paiement des loyers et charges aux termes convenus dans le contrat de location constitue une obligation essentielle du locataire, qui résulte du bail signé entre les parties.

Aucun décompte locatif n'est versé aux débats, relatif à la période dont a été saisi le premier juge.

En l'espèce, seuls sont versées aux débats par la SCI Petrus les quittances de loyer facturées à la SARL Youstina Moda entre mai et août 2024, portant réclamation d'un montant de 4126 euros, sérieusement contestable, alors même que celle-ci ne formule aucune demande en actualisation de la dette locative.

Par conséquent, au vu du quantum du loyer du bail renouvelé sollicité par la SCI Petrus, qui se heurte à des contestations sérieuses et en l'absence d'indemnité d'occupation due en raison de la non acquisition de la clause résolutoire, cette dernière sera déboutée de sa demande en paiement à titre provisionnel de la dette locative.

La cour ne peut donc qu'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée au paiement de la somme provisionnelle de 17 007,34 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation dus au mois de janvier 2024.

La SCI Petrus sera déboutée de sa demande formulé à ce titre.

Sur l'opposabilité de la résiliation à la société Marex, es qualité de créancier inscrit

Au vu des circonstances de l'espèce et de l'absence de résiliation du bail, la demande de la SARL Youstina Moda visant à voir juger la résiliation inopposable à la société Marex, créancier inscrit sur ses fonds, est devenue sans objet.

Sur la demande de rectification de l'omission matérielle

Aux termes de l'article 462 du code de procédure civile, les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement (ou un arrêt), même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande.

En l'espèce, l'ordonnance entreprise ayant été infirmée, la demande visant à voir dire et juger que le dépôt de garantie resterait acquis à la SCI Petrus, en raison de la résiliation du bail est devenue sans objet.

Sur les frais et dépens

L'article 696 dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie.

En vertu de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné in solidum la SARL Youstina Moda et Mme [Y] aux dépens de l'instance et à verser à la SCI Petrus, la somme de 1 500 euros, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Succombant, la SCI Petrus supportera les dépens de première instance et d'appel, incluant le coût du commandement de payer.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SCI Petrus, les frais non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 3 500 euros en cause d'appel. La SCI Petrus sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Rappelle qu'à l'audience, avant l'ouverture des débats, elle a révoqué l'ordonnance de clôture puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée ;

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déboute la SCI Petrus de l'intégralité de ses demandes ;

Condamne la SCI Petrus à payer à la SARL Youstina Moda et Mme [Y] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SCI Petrus de sa demande formulée sur ce même fondement ;

Condamne la SCI Petrus à supporter les dépens de première instance et d'appel.

Le greffier Le Président