Chambre sociale 4-4, 7 mai 2025 — 23/01099

other 7 mai 2025 Cour de cassation — Chambre sociale 4-4

Texte intégral

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 07 MAI 2025

N° RG 23/01099

N° Portalis DBV3-V-B7H-VZ6I

AFFAIRE :

[A] [E]

Société IBM FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 mars 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 19/02033

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Agnès LASKAR

Me Oriane DONTOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT MAI DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [A] [E]

né le 12 août 1973 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Agnès LASKAR, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0710

APPELANT

****************

Société IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Plaidant : Me Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461 -

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 février 2025 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [E] a été engagé par la société Compagnie IBM France, en qualité de cadre de direction, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 15 juin 2010.

Cette société est spécialisée dans la prestation de services informatiques. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Par lettre du 16 juillet 2018, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 26 juillet 2018.

M. [E] a été licencié par lettre du 1er août 2018 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : « (') Vous avez intégré IBM France le 15 juin 2010. Déjà expérimenté dans le développement de portefeuille d'affaires concernant les projets technologiques, vous avez exercé, au sein d'équipes européennes de support aux ventes, des fonctions de « Business Developpement Executive » et de Subject Matter Expert. En 2017, conformément à vos objectifs, vous étiez en charge de :

. identifier et qualifier un portefeuille d'affaires dans l'entité TSS (Technical support services) de l'ordre de 100 millions de dollars, pour le domaine bancaire, autour des solutions ATM (Automated Teller Machine DAB),

. assister les chargés d'affaires locaux en vous impliquant personnellement sur 2 ou 3 propositions d'envergure,

. contribuer activement à l'élaboration de documents ou de matériels de référence comme des argumentaires de vente, des présentations de l'état de l'art du marché, des fiches de référence clients, des offres standards, des démonstrations',

. faire connaître votre travail auprès des clients ainsi qu'en interne IBM en tant qu'expert des services autour de [l'internet des objets connectés] en publiant ou en animant des événements spécifiques, des conférences à destination des décideurs des différents secteurs économiques.

Lors de votre embauche, votre expérience de la mise en place de projets de transformation technologique chez les grandes entreprises ainsi que votre carnet d'adresses ont été mis en avant. Votre connaissance des compétiteurs et des intermédiaires opérant dans cet environnement a également été déterminante dans votre recrutement.

Vous avez également bénéficié de conseils et d'accompagnement de la part de différents 'executive/directeurs opérationnels' en 2015 et 2016.

En 2017, malgré votre grande expérience de support aux ventes, les résultats n'ont pas été au rendez-vous.

Votre implication dans le management et le support aux affaires a été contestée par les leaders des différents pays composant votre territoire de support. Une faible interaction avec vous et votre faible contribution aux affaires sur lesquelles ils ont fait appel à vous a été signalé. Ils ont dû compenser ce manque de soutien de votre part en mettant en 'uvre, à leur niveau, plus de ressources que prévu.

En 2016, dans le cadre du projet Manala, votre contribution dans la phase d'avant-vente n'avait pas convaincu le client et l'équipe commerciale en France avait finalement dû recomposer toute la démarche de proposition pour obtenir la signature de l'affaire.

Cela illustre votre manque d'efficacité commerciale, l'absence de maîtrise de la construction d'hypothèses et l'absence de vision fiable et partagée des enjeux clients.

Sur le plan de l'expertise attendue, la mise à disposition de documents de référence dans la base documentaire « Blueprint » n'avait toujours pas été finalisée en décembre 2017. Cela a bloqué leur diffusion et leur utilisation dans l'élaboration des démarches commerciales au long de l'année.

Votre évaluation 2017 a reflété cette situation et vous plaçait au niveau le plus bas « peut mieux faire » sur l'échelle de notation pour les quatre dimensions fondamentales « résultats professionnels », « réussite clients », « innovation » et « responsabilité vis-à-vis des tiers »

Au début de l'année 2018, vous avez rejoint l'équipe d'IBM France. Il vous a été demandé de faire une passation de vos activités en cours vers votre ancienne équipe. Le transfert des dossiers a révélé, notamment pour le dossier [Y], qu'il n'y avait aucun document à transmettre car vous n'aviez pas participé au développement de cette opportunité en 2017.

Les résultats attendus dans vos activités ainsi que dans votre coopération n'ont pas été visibles et ont été décevants eu égard à votre niveau d'expérience.

En conséquence des éléments qui précèdent, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle. (') ».

Par requête du 29 juillet 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de de contestation de son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 17 mars 2023, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a :

. Condamné la Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive du solde de tout compte

. Condamné la Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

. Débouté M. [E] de ses autres demandes ;

. Débouté la Compagnie IBM France de sa demande reconventionnelle ;

. Condamné la Compagnie IBM France aux entiers dépens ;

Par déclaration adressée au greffe le 25 avril 2023, M. [E] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 28 janvier 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 8 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E] demande à la cour de :

. Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 17 mars 2023.

. Fixer le salaire moyen de M. [E] à 15 034,12euros

. Condamner la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] les sommes de :

. rappel d'indemnité compensatrice de préavis 916,66 X 3 = 2 715 et congés payés 271,5 euros

. rappel de rémunération variable 2017 : 11 000 euros

. rappel de rémunération variable 2018 : (du 1er janvier au 31 juillet) : 6 416,62 euros

. dommages et intérêts pour licenciement nul : 150 000 euros

. à titre subsidiaire, indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 130 000 euros

. dommages et intérêts pour exécutions déloyale du contrat de travail : 80 000 euros

. dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 20 000 euros

. dommage et intérêts remise tardive du solde de tout compte : 20 000 euros

. Condamner la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC

. Dire que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du jour où la société à reçu la convocation devant la cour d'appel de Versailles

. Condamner la société Compagnie IBM France aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 5 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Compagnie IBM France demande à la cour de :

À titre principal:

. Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en qu'il a condamné IBM France à verser à M. [E] :

. 3 000 euros de dommages-intérêts pour remise tardive du solde de tout compte ;

. 500 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

. Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en qu'il a débouté M. [E] de l'ensemble de ses autres demandes, à savoir : rappel d'indemnité compensatrice de préavis, rappels de rémunération variable 2017 et 2018, dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal et à titre subsidiaire indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et dommages et intérêts pour licenciement vexatoire.

En conséquence, de :

. Débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

. Condamner M. [E] à verser à la Compagnie IBM France la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

. Condamner M. [E] aux entiers dépens d'appel.

A titre subsidiaire si par extraordinaire la cour d'appel de Versailles venait à juger que le licenciement de M. [E] est nul,

. Limiter le montant de l'indemnité pour licenciement nul à la somme de 78 600 euros brut ;

Si par extraordinaire la cour d'appel de Versailles venait à juger que le licenciement de M. [E] est sans cause réelle et sérieuse,

. Limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 39 300 euros brut, sans que ce montant ne puisse, en tout état de cause, être supérieur à 104 800 euros brut ;

. Limiter la condamnation au titre de l'article 700 à de plus justes proportions ;

. Débouter M. [E] de ses autres demandes.

MOTIFS

Sur le licenciement

Le salarié, se fondant sur deux moyens, expose que son licenciement est nul. Il soutient d'abord avoir été licencié dans un contexte de harcèlement moral et pour l'avoir dénoncé, et ensuite que le licenciement a été prononcé en raison de son état de santé.

En réplique, la société objecte que le licenciement n'est pas nul dès lors que le salarié n'a pas été harcelé moralement, que l'absence d'enquête n'est pas de nature à entraîner la nullité du licenciement et que le salarié n'a fait l'objet d'aucune discrimination, son licenciement pour insuffisance professionnelle étant justifié par des raisons objectives.

***

L'article L. 1152-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L'article L. 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Par ailleurs, il ressort de l'article L. 1132-1 du code du travail, inséré dans un chapitre II « principe de non discrimination », qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, raison de son état de santé.

Il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Enfin, de l'article L. 1132-4 dans sa version en vigueur avant le 1er septembre 2022, il découle que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du chapitre II « principe de non discrimination » est nul.

Au titre du harcèlement moral qu'il dénonce, le salarié expose que son licenciement fait suite à une situation de harcèlement moral commise à son préjudice et à une accusation de harcèlement moral. Outre son licenciement du 1er août 2018, qui est un fait établi, le salarié invoque une chronologie d'événements, depuis décembre 2016, date de la signature du contrat « Manala » jusqu'à son licenciement, caractérisés par une mauvaise notation, un mauvais positionnement, un retrait de ses fonctions et de son véhicule professionnel et un refus d'accepter sa candidature sur un poste de « BDE » (Business Developpement Executive) au sein du département Technology Support and Services (TSS) France.

Pour établir que le « deal Manala » a été un succès, le salarié verse aux débats ses pièces 35 et 36 correspondant respectivement à un arrêt de la cour d'appel de Versailles intéressant un litige entre M. [L] et la société Compagnie IBM France et à un ensemble de courriels.

De la première de ces deux pièces, il ressort qu'en décembre 2016, M. [L] a été félicité notamment pour la signature du contrat « Manala », partenariat stratégique entre le Crédit Mutuel et la société Compagnie IBM France.

De la pièce 36, comprenant 14 feuillets dont 12 sont rédigés en langue anglaise, il ne ressort pas le succès allégué.

Néanmoins, la première de ces deux pièces suffit à établir la réalité d'un succès commercial d'IBM France, courant décembre 2016, relatif au contrat « Manala ». Il convient en outre de relever que par un courriel du 7 mars 2018, le salarié évoquait ce contrat en indiquant avoir participé à ce succès (pièce 2 du salarié).

Courant décembre 2017, le salarié s'est plaint auprès de son supérieur hiérarchique de ne se voir confier que des dossiers « PME » ou « SME » (Subject Matter Expert) alors qu'il était chargé des missions « BDE ». En réponse, son supérieur lui a fait savoir : « (') Nous sommes tous les deux d'accord pour dire que mon organisation est une organisation de PME et que vous n'êtes pas disposé à avoir le rôle de SME car vous voulez continuer en tant que BDE. C'est pourquoi à partir de maintenant, je ne vous demanderai pas de participer aux réunions des PME. Je vous offre des réunions hebdomadaires 1:1 ; si vous êtes d'accord avec cela, veuillez vous coordonner avec mon assistant chaque fois que vous en aurez le besoin. » (pièce 33 du salarié ' échanges de courriels internes).

Le salarié s'est, plus tard mais toujours en décembre 2017 également plaint du caractère injuste de sa notation et des relations qu'il entretenait avec son supérieur hiérarchique qu'il qualifie d'« extrêmement médiocres » depuis avril 2017. Ledit supérieur répondait en substance d'une part que sa notation était justifiée, invoquant en cela les résultats chiffrés du salarié qui montraient que ses objectifs avaient été réalisés (« En ce moment, l'information objective dont je dispose pour évaluer votre travail cette année est le retour d'information et l'information dans la connexion commerciale. Aucune de ces informations n'appuie la réalisation des engagements en matière de développement des affaires ») et d'autre part qu'en ce qui concerne ses rapports avec le salarié depuis avril, il fait observer qu'il a été invité à toutes les réunions d'équipe et qu'il n'a jamais demandé d'entretien en « 1:1 » (pièce 33 du salarié).

Ainsi, par sa pièce 33, le salarié montre qu'il s'est plaint de son manager et, s'agissant de sa notation, qu'il a demandé la mise en 'uvre de la procédure dite « porte ouverte », destinée à obtenir d'un autre manager une autre notation. Il écrivait en effet le 27 janvier 2018 : « La discussion pour le point de contrôle est close. Je demande officiellement de commencer la porte ouverte et une réévaluatio noanother manager. » (sic ' pièce 33).

Courant mars-avril 2018, le salarié a évoqué ces diverses questions avec Mme [C] (Director, Technology support services). Il lui a en particulier fait savoir par courriel : « en 2017 les directives qui m'étaient données par mon manager étaient en opposition avec mes objectifs annuels. J'avais des objectifs BDE large deal mais j'étais positionné sur des tâches SME. Ceci a mené à une évaluation qui est contestée (porte ouverte en cours) et cela a affecté mon plan de commission 2017 H2. Mi-décembre 2017, mon management m'a annoncé sans avertissement préalable que je n'avais plus de mission BDE/Europe. Depuis le 31 janvier 2018 je n'ai plus de mission (') » (pièce 2 du salarié).

En réponse, Mme [C] lui a proposé une réunion qui s'est tenue le 4 avril 2018. Consécutivement à cette réunion, Mme [C] a proposé deux postes au salarié. Mais le poste convoité par le salarié (celui de BDE TSS France) ne lui a pas été proposé par Mme [C] qui relevait : « compte tenu de ta performance depuis Manala et du challenge lié à ton intégration dans l'équipe TSS France, je ne retiens pas ta candidature sur ce poste et je n'ai pas d'autre poste de BDE TSS à t'offrir à ce jour. ». Mme [C] ajoutait que puisqu'il n'était plus positionné en 2018 sur un poste ventes/IPL, il convenait qu'il restitue son véhicule professionnel (pièce 2).

Cette réponse conduisait le salarié à contester ces décisions. D'abord à propos de son affectation, ne comprenant pas pourquoi Mme [C] prenait en considération une notation qui était contestée pour lui refuser le poste de BDE TSS. Ensuite à propos de la suppression de son véhicule qu'il considérait comme une « sanction infondée supplémentaire ».

Le salarié évoquait, à l'occasion de cette réponse (cf son courriel du 6 avril 2018, pièce 2 du salarié) ce qu'il présentait comme un « harcèlement » qu'il subissait « depuis avril 2017 » et concluait ainsi : « Je ne comprends pas l'acharnement d'IBM France à l'égard du seul BDE qui a développé un large deal aboutissant à une signature. Je rappelle que ce large deal 'Manala', signé en décembre 2016, a permis le recrutement de 100 personnes et a mis TSS France en croissance depuis 2017 (plus forte croissance en Europe) ».

Le salarié établit donc les faits qu'il présente comme concourant, selon lui, au harcèlement moral qu'il dénonce, à savoir :

. sa mauvaise notation pour l'année 2017,

. l'absence de mission à compter du mois de janvier 2018,

. le retrait de son véhicule de fonction en avril 2018,

. la dénonciation de son harcèlement moral en avril 2018, et l'absence d'enquête après cette dénonciation,

. son licenciement le 1er août 2018.

Ces faits, pris dans leur ensemble, laissent supposer supposer l'existence d'un harcèlement de nature à avoir eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de compromettre son avenir professionnel.

Il incombe dès lors à l'employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

D'abord, l'employeur objecte à juste titre que le salarié soutient à tort que dès lors que l'employeur n'a pas diligenté d'enquête consécutivement à sa dénonciation de harcèlement moral, le licenciement est nul de ce seul chef.

En effet, l'absence d'enquête consécutive à une dénonciation de harcèlement moral se résout le cas échéant en dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité (demande non formée par le salarié) mais n'a pas pour conséquence la nullité du licenciement.

Ensuite, pour justifier par des raisons objectives ses décisions, l'employeur se fonde sur l'insuffisance professionnelle du salarié, laquelle a justifié son licenciement.

L'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur.

L'insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l'employeur ou à son manquement à l'obligation d'adapter ses salariés à l'évolution des emplois dans l'entreprise.

En l'espèce, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle le 1er août 2018.

Il est établi que si, effectivement, le salarié a participé au projet Manala en 2016, il n'en demeure pas moins que cette participation n'a pas été décisive dans la conclusion de l'affaire en décembre 2016. En effet, Mme [I], alors sa supérieure hiérarchique, et actuellement la présidente d'IBM France, explique, à propos du contrat Manala : « En fait, le deal que nous avons signé en fin de compte n'était pas celui développé par [le salarié], même si du point de vue du système le premier deal n'a pas été fermé et une nouvelle opportunité n'a pas été ouverte. La visibilité de ce deal au plus haut niveau de la société est la raison principale pour ne pas avoir fermé l'opportunité « Manala » et ouvert une nouvelle. » (pièce 1 de l'employeur ' courriel interne de Mme [I] du 10 mai 2017). Dans son courriel, Mme [I] renvoie à un rapport qu'elle avait rédigé et envoyé à l'issue d'une réunion tenue courant juillet 2016 avec le client. Il en ressort que la proposition faite en juillet par IBM avait été refusée par le client. Elle explique aussi qu'après la « perte du deal » en juillet 2016, elle a « dû intégrer de nouveaux membres à l'équipe » et se séparer du salarié.

Par conséquent, si, effectivement, le salarié a participé au marché Manala, qui s'est révélé être un succès en fin 2016, ce succès n'est toutefois pas lié à son travail, puisqu'il n'a été effectif qu'après que Mme [I] s'est séparée du salarié et après que le marché a été refusé, en l'état, durant l'été 2016.

En 2017, le salarié a intégré une nouvelle équipe. Il s'est vu assigner plusieurs objectifs :

. assister les chargés d'affaires locaux en s'impliquant personnellement sur 2 ou 3 propositions d'envergure,

. faire connaître son travail auprès des clients ainsi qu'en interne IBM en tant qu'expert des services autour de [l'internet des objets connectés] en publiant ou en animant des événements spécifiques, des conférences à destination des décideurs des différents secteurs économiques.

L'employeur montre par la production d'un extrait de « Sales Connect » (logiciel interne à IBM), que le salarié ne s'était impliqué dans aucune des grandes opportunités de l'année 2017 (pièce 26 de l'employeur).

De même, interrogée par Mme [R] par courriel du 15 novembre 2017 (« J'ai quelques doutes sur l'implication [du salarié] sur certaines opportunités. J'aimerai avoir ton avis sur celles relatives à ton marché car on ne le retrouve sur aucune d'entre elles sur Sales Connect. Est-ce qu'il contribue vraiment à réaliser l'activité ' »), Mme [C] (directrice du SST d'IBM France) répondait : « La réponse est clairement « non » (') » (pièce 3 de l'employeur). De même encore, interrogés par Mme [R] au même sujet, plusieurs interlocuteurs internationaux répondaient n'avoir pas eu de contacts avec le salarié ou avoir eu des contacts superficiels (pièces 4, 5, 17 et 18 de l'employeur).

Ainsi, si les évaluations produites par le salarié pour les années 2010, 2011 et 2015 sont bonnes (pièces 14 à 17 du salarié), il n'en demeure pas moins que sa mauvaise évaluation pour l'année 2017 est justifiée par des éléments objectifs. Par ailleurs, dans le cadre de la procédure « porte ouverte », l'évaluation du salarié a été réexaminée par sa N+2 (Mme [P]), laquelle lui a fait savoir le 16 février 2018 : « J'ai pris le temps de revoir votre performance et je confirme ce que [Mme [R]] vous a déjà dit et son évaluation ».

Incidemment, la cour relève que sa notation de 2014 est bonne et qu'il y était relevé que le salarié dirigeait « une importante opportunité de transaction [Manala] » l'évaluateur ajoutant (pièce 17 du salarié) que le défi était « maintenant de façonner la transaction et de conduire la progression de celle-ci ». L'évaluateur relevait cependant : « [le salarié] devrait accorder plus d'attention à fournir à sa direction un retour d'information sur la transparence de son travail et l'ordre du jour et devrait être plus discipliné dans la façon de traiter les demandes de gestion interne. ».

Par ailleurs, il est reproché au salarié de ne pas avoir finalisé, en décembre 2017, la « mise à disposition de documents de référence dans la base documentaire « Blueprint » », laquelle désigne, ainsi que le fait valoir l'employeur, « un standard de fonctionnement attaché à chaque fonction en termes d'organisation, d'engagements, de processus à respecter et d'outils à utiliser » (cf. conclusions de l'employeur p. 16). Cet outil entre dans les attributions du salarié qui avait une fonction de support commercial.

Dans un courriel du 21 août 2017, Mme [R] a demandé au salarié de réaliser un travail sur Blueprint (pièce 25 de l'employeur) : « J'ai fait aujourd'hui une revue et il n'y avait rien dans le Blueprint pour ATM. J'ai une réunion de revue demain avec l'équipe du management. J'aimerais au moins que tous les ATM soient prêts ». Le salarié a été relancé par Mme [R] en octobre 2017 et il lui répliquait le mardi 10 octobre 2017, à propos de Blueprint : « Je travaille avec [G] [V] pour mettre à jour la communauté. Nous devrions avoir une bonne version jeudi ». Or, le vendredi 13 octobre 2017, Mme [R] revenait vers le salarié pour lui indiquer, par courriel : « (') J'ai revu les blueprints et ils n'incluent rien de nouveau » (pièce 29 de l'employeur). Le salarié a de nouveau été relancé à deux reprises en novembre 2017, en vain (pièces 6 et 7 de l'employeur).

Courant janvier 2018, le salarié a été affecté à une autre fonction. Cela ressort d'un courriel que lui a adressé Mme [R] le 16 janvier 2018 par lequel elle lui confirme qu'il serait complètement libéré de son « rôle européen à la fin de ce mois au 31 janvier et transféré sur le Market France où [sa] supérieure hiérarchique serait la directrice de TSS Market, Mme [F] [C] » (pièce 8 de l'employeur).

Il lui avait alors été demandé par Mme [R] (courriel du 25 janvier 2018), dans l'optique d'un transfert de ses fonctions au profit de son successeur, de « partager toutes les informations et les contacts et surtout tous les engagements que nous pouvons avoir avec le client » (pièce 8 de l'employeur). A cet égard, il avait notamment été demandé au salarié de transmettre ses connaissances sur les opportunités que pouvait offrir le dossier « [Y] », qui avait été confié au salarié. Néanmoins, M. [W], salarié en charge de reprendre ce dossier après le départ de M. [E] indiquait à Mme [R], le 1er février 2018 : « Je vous confirme que nous n'attendons aucune information spécifique (contacts, documents, description, chiffrage, tarification, présentation') ni connaissance de la part [du salarié] puisqu'il n'a pas du tout travaillé sur [Y]. » étant ici précisé que, selon M. [W], ce dossier offrait une belle opportunité pour IBM car le montant total du contrat pouvait varier de « 150M à 640M en fonction du scénario » (pièce 9 de l'employeur).

Le 4 avril 2018, Mme [C] a entendu confier au salarié une mission « autour de l'inorganic (stratégie d'acquisition) pour les deux prochains mois max, dont l'objectif est de définir deux nouvelles cibles potentielles. (') Tu seras amené à travailler avec [B] [O] et [X] [U] sur cette mission précise. Tu peux les contacter dès maintenant » (pièce 2 du salarié).

Postérieurement à cette mission confiée au salarié, celui-ci a été en congés pendant trois semaines, puis en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 4 juin 2018.

Il ressort de ce qui précède que le salarié ne peut revendiquer, comme il le fait, avoir eu une influence sur la signature du contrat Manala en décembre 2016, et que, durant l'année 2017 et début 2018, plusieurs manquements ont été établis à savoir, un manque d'implication dans les dossiers de grandes opportunités, une absence de travail concernant Blueprint malgré plusieurs relances et une absence totale de travail sur le dossier [Y].

En ce qui concerne la fonction de « BDE » du salarié, à juste titre, l'employeur expose d'abord que le salarié a pu se consacrer à sa fonction de « BDE » puisqu'il reconnaît lui-même, entre mars 2017 et août 2017, « suite aux demandes et aux exigences, j'ai davantage rempli ma fonction de BDE » (pièce 21 de l'employeur). Ensuite, le salarié s'était vu attribuer des fonctions dites de « SME » depuis le début de l'année 2017 et ainsi qu'il a été vu ci-dessus, il ne les a pas conduites de façon satisfaisante.

Enfin, en ce qui concerne la restitution du véhicule de fonction, l'employeur justifie également sa décision par des raisons objectives. En effet, le salarié s'est vu confier par Mme [C], le 4 avril 2018, une mission de deux mois « autour de l'inorganic » et elle lui a indiqué qu'il ne serait plus « en 2018, sur un poste ventes/IPL » (pièce 2 du salarié, courriel de Mme [C] du 4 avril 2018) de sorte que la mise à disposition d'un véhicule de fonction ne se justifiait plus étant ici précisé que le contrat de travail (pièce 1 du salarié) ne prévoit aucune disposition relativement à la mise à disposition d'un véhicule.

C'est donc par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral que l'employeur justifie sa décision de procéder au licenciement et de lui retirer l'avantage découlant de la mise à disposition d'un véhicule.

En revanche, le salarié ne s'est plus vu confier de mission entre le 31 janvier 2018, date à partir de laquelle il a été amené à travailler dans le service de Mme [C], et le 4 avril 2018, date à partir de laquelle celle-ci l'a affecté à une mission temporaire de deux mois. Le salarié est donc demeuré sans aucune mission pendant les mois de février et de mars 2018. L'employeur n'en explique pas les raisons par des raisons objectives. Néanmoins ce fait, bien que continu, constitue un fait unique.

Or, le harcèlement moral suppose une répétition de faits inexpliqués par des raisons objectives.

Le harcèlement moral n'est donc pas établi et ne peut en conséquence pas justifier la nullité du licenciement.

Sur la discrimination, le salarié soumet à la cour les faits suivants :

. des griefs antérieurs à l'arrêt maladie,

. une procédure de licenciement engagée avec précipitation et avant son retour d'arrêt maladie ainsi qu'avant la conclusion de l'enquête de la procédure d'évaluation « porte ouverte ».

D'abord, il est établi que le salarié a porté à la connaissance de son employeur le fait qu'il bénéficiait d'un suivi médical. Cela ressort en effet d'un échange de courriels de novembre 2017 dont il ressort que le salarié fait état de son indisponibilité le 15 décembre 2017 de 12h30 à 15h30, expliquant : « Je serai aujourd'hui absent de 12h30 à 15h30 pour effectuer des tests médicaux préventifs semestriels. C'est le dernier test après le cancer que j'ai eu il y a 5 ans. (') » (pièce 31 du salarié).

Ensuite, il est établi que les manquements reprochés au salarié sont antérieurs à son arrêt de travail pour maladie des mois de mai et juin 2018.

Enfin, il est établi que la procédure de licenciement, a été engagée le 16 juillet 2018, soit avant son retour d'arrêt maladie, initialement prévu jusqu'au 4 juin 2018 puis prolongé par la suite.

Ces faits laissent supposer une discrimination en raison de l'état de santé.

Toutefois, il a été précédemment jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié était justifié.

Il en résulte que c'est par une raison objective étrangère à toute discrimination, que l'employeur a procédé au licenciement du salarié.

En définitive, ni le harcèlement moral ni la discrimination en raison de l'état de santé ne sont établis et le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de nullité du licenciement, et subsidiairement de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de ses demandes indemnitaires afférentes.

Sur les demandes de rappel de rémunération variable au titre des années 2017 et 2018

Le salarié forme des demandes de rappel de salaire au titre de ses rémunérations variables de 2017 (11 000 euros) et de 2018 (6 416,62 euros). Pour 2017, il expose que son plan de commissionnement a été affecté par le fait qu'il a été occupé à des tâches qui ne rentraient pas dans ses objectifs. Pour la chiffrer à 11 000 euros, il se réfère à l'année précédente. Pour 2018, il expose qu'il n'avait pas de poste ni d'objectifs et qu'il n'a été intégré à aucun plan de commissionnement. Pour chiffrer sa demande, il prend pour base une rémunération variable annuelle de 11 000 euros et procède à un calcul prorata temporis sur les 7 premiers mois de l'année.

En réplique, l'employeur s'oppose à ces demandes exposant qu'au sein d'IBM France, les commerciaux perçoivent un salaire fixe qui est contractuel et que la structure de rémunération peut parfois être modifiée avec l'accord du salarié si IBM décide de lui proposer un plan de commissionnement à durée déterminée. Il ajoute que si le collaborateur n'accepte pas de nouveau plan de commissionnement ou si IBM ne lui en propose pas, il n'est éligible qu'à son salaire fixe.

L'employeur soutient que pour le premier semestre 2017, dans le cadre de son plan de commissionnement du 1er septembre 2017 le salarié s'est vu assigner des objectifs qu'il n'a pas atteints, raison pour laquelle il n'a pas perçu de rémunération variable. Pour le second semestre 2017, l'employeur expose que le salarié s'est vu proposer un plan de commissionnement qu'il n'a toutefois pas signé. Enfin, pour l'année 2018, l'employeur fait valoir qu'il n'a pas été proposé au salarié de plan de commissionnement.

***

Le contrat de travail du salarié prévoit en son article 4 : « votre salaire mensuel contractuel est fixé forfaitairement à 12 800 euros [bruts] (sur 12 mois).

Par ailleurs, selon les règles en vigueur publiées dans l'intranet, vous pourrez être éligible à une prime variable annuelle tenant compte des résultats globaux de la compagnie. Tous les éléments de rémunération définis ci-dessus et les éléments relatifs à la base de calcul de votre temps de travail sont proratisés pour tenir compte des périodes incomplètes et des périodes d'absence, non assimilées à du temps de travail effectif en cours de période de référence ».

Il n'est en l'espèce pas discuté que la rémunération variable du salarié dépendait de son acceptation ou non d'un plan de commissionnement proposé par l'employeur.

Il est établi et il n'est du reste pas contesté qu'un plan de commissionnement a été proposé au salarié au début de l'année 2017 pour le premier semestre et qu'il l'a accepté. Il ressort des débats que le salarié s'est plaint de ne pas pouvoir atteindre les objectifs prévus par le plan de commissionnement de ce semestre. L'absence d'atteinte desdits objectifs n'est donc pas contestée.

La cour relève que le salarié impute l'absence d'atteinte de ses objectifs à la charge de travail qui lui aurait été imposée par ailleurs.

A cet égard, il n'est pas discuté que ses objectifs du premier semestre 2017 étaient liées à ses tâches BDE. Il n'est pas non plus contesté que des tâches SME lui ont été confiées. Néanmoins il n'est pas établi que les tâches SME confiées au salarié ont été de nature à l'empêcher de remplir ses objectifs BDE, ce d'autant que le salarié a reconnu s'être majoritairement consacré à ses tâches BDE entre mars 2017 et août 2017.

Il n'est pas non plus établi que les objectifs BDE du salarié étaient inatteignables compte tenu de l'adjonction de tâches SME, ce d'autant qu'il découle des développements précédents que le salarié les a négligées.

Par conséquent, faute d'atteinte, par le salarié, de ses objectifs découlant du plan de commissionnement correspondant au premier semestre 2017, il n'est pas éligible au bénéfice d'un rappel de salaire pour ce semestre.

S'agissant du second semestre 2017, le salarié n'a pas accepté le plan de commissionnement que lui a proposé l'employeur. Il ne peut donc prétendre, pour ce semestre, à aucun rappel de rémunération variable.

En définitive, pour l'année 2017, le jugement sera confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de rappel de salaire.

Pour l'année 2018, l'employeur n'a pas proposé au salarié de plan de commissionnement étant ici précisé qu'une telle proposition ne présente rien de systématique ni rien de contraignant pour l'employeur. En effet, le contrat de travail ne prévoit pas de proposition systématique de plan de commissionnement. Le salarié n'invoque par ailleurs ni un usage, ni un engagement unilatéral de l'employeur qui auraient eu, s'ils avaient été invoqués et établis, une valeur contraignante.

Dès lors, le salarié ne peut prétendre, pour l'année 2018, à un rappel de rémunération variable, ce qui conduit la cour à confirmer le jugement en ce qu'il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié invoque le refus de toute rémunération variable pour 2016 et le fait qu'il a été tenu d'initier des procédures internes pour l'obtenir un an plus tard. Il ajoute qu'il s'est vu octroyer des missions qui ne sont pas en accord avec ses objectifs, qu'il s'est vu supprimer sa voiture de fonction, et a été privé de toute mission du jour au lendemain avec une appréciation injustifiée et sans que l'employeur fasse droit à sa procédure « porte ouverte ».

En réplique, l'employeur objecte qu'IBM France n'a pas exécuté déloyalement le contrat de travail et qu'en tout état de cause, le salarié n'établit pas la réalité de son préjudice.

***

Selon l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La bonne foi étant présumée il incombe à celui qui allègue la mauvaise foi de la prouver.

En l'espèce, il ressort des échanges de courriels produits par l'employeur (pièce 20) que dans le courant des mois de février-mars 2017, des discussions ont eu lieu entre le salarié et sa hiérarchie à propos de la prime qu'il estimait lui être due par suite de la signature du contrat Manala. Les échanges montrent que le salarié s'en est ouvert auprès du DRH Europe et du DRH américain.

Ces échanges montrent que lesdits DRH avaient conscience que le contrat Manala n'avait pas été signé du fait du travail du salarié. En effet, ainsi qu'il a été dit précédemment, le contrat finalement signé ne l'avait été qu'en décembre 2016 sur la base d'un contrat qui n'avait pas été préparé par le salarié.

Dans un courriel du 10 mai 2017, Mme [I] explique néanmoins, à propos du contrat Manala avoir finalement « décidé d'attribuer 50 % du pool BDE (21 489 euros) [au salarié] c'est-à-dire 11 000 euros ». Sur la base de cette décision, le DRH Europe a écrit à Mme [I] : « merci [H]. Cela semble très équitable vu les circonstances, c'est-à-dire, il s'agit effectivement d'un (second) deal différent de celui qualifié au départ » (pièce 1 de l'employeur).

La cour comprend en conséquence que ce n'est que par souci d'apaisement et non pas pour récompenser une intervention du salarié, que la société a accepté de lui payer, en décembre 2017, une rémunération variable de 11 000 euros.

En tout état de cause, la mauvaise foi de l'employeur n'est ici pas établie.

Par ailleurs, si le salarié s'est vu confier des missions décorrelées de ses objectifs, il n'en demeure pas moins qu'il n'a pas été établi que l'adjonction de missions SME était de nature à l'empêcher de réaliser ses objectifs BDE de telle sorte que la mauvaise foi de l'employeur n'est pas établie de ce chef non plus.

En outre, il a été vu plus haut que le salarié n'a plus bénéficié, à partir du début de l'année 2018, de la voiture de fonction qui lui avait été attribuée auparavant. Mais ainsi qu'il a été jugé, la décision de l'employeur était justifiée par des raisons objectives, exclusives de mauvaise foi, étant ici rappelé que son contrat de travail ne prévoit pas l'octroi de cet avantage.

Au surplus, l'appréciation de la performance du salarié pour l'année 2017 n'était pas injustifiée et l'employeur a mené à son terme la procédure « porte ouverte » initiée par le salarié, puisque son évaluation a bien été réexaminée par un autre manager, en l'espèce, Mme [P] qui, le 16 février 2018 a confirmé l'évaluation faite par Mme [R]. La mauvaise foi de l'employeur n'est donc pas établie de ce chef.

En revanche, il ressort des pièces produites et des débats que le salarié ne s'est plus vu confier de mission entre le 31 janvier 2018, date à partir de laquelle il a été amené à travailler dans le service de Mme [C] et le 4 avril 2018, date à partir de laquelle Mme [C] l'a affecté à une mission temporaire de deux mois.

Il a été retenu plus haut que ce fait n'était pas expliqué par des raisons objectives. Or l'employeur est tenu de fournir du travail au salarié.

En s'abstenant de fournir un travail au salarié pendant deux mois, l'employeur a commis un manquement caractérisant une absence de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail.

Il en est résulté, pour le salarié un préjudice qu'il convient de réparer par une indemnité de 5 000 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié expose avoir été évincé du jour au lendemain ce qui lui cause un préjudice de 20 000 euros caractérisé par son licenciement qu'il juge vexatoire.

En réplique, l'employeur conteste le caractère vexatoire du licenciement.

***

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

En l'espèce, ainsi qu'en a jugé le conseil de prud'hommes, le salarié n'expose pas en quoi son licenciement présentait un caractère vexatoire. Le jugement sera de ce chef confirmé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive du solde de tout compte

Le salarié expose qu'alors que son contrat de travail a pris fin le 2 novembre 2018, il a dû réclamer ses documents de fin de contrat le 21 décembre 2018 et qu'ils ne lui ont été remis que le 2 janvier 2019 ce qui, selon lui, lui a causé un préjudice qu'il évalue à 20 000 euros.

En réplique, l'employeur expose que chez IBM, le solde de tout compte est établi à la fin du mois suivant celui de la rupture mais que compte tenu des congés de fin d'année, il n'a été établi que le 2 janvier 2019. Il ajoute que la Cour de cassation juge désormais que le préjudice n'est plus nécessairement causé et donc, que le salarié doit établir la réalité de son préjudice, ce qu'il ne fait pas au cas d'espèce.

***

Ainsi que le fait valoir à juste titre l'employeur, la remise tardive du solde de tout compte ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié.

Celui-ci doit en établir la matérialité.

Or, au cas d'espèce, le salarié ne caractérise pas en quoi la remise tardive de son solde de tout compte lui a causé un préjudice.

Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu'il condamne l'employeur au paiement de dommages-intérêts de ce chef.

Sur les intérêts

La condamnation au paiement de dommages-intérêts produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de la procédure d'appel. Le jugement sera confirmé en ce qu'il condamne l'employeur aux dépens de première instance.

Il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ailleurs, le jugement sera confirmé en ce qu'il condamne l'employeur à payer au salarié la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant des frais exposés en première instance.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il déboute M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et condamne la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] des dommages-intérêts pour remise tardive du solde de tout compte,

CONFIRME le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DÉBOUTE M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive du solde de tout comptes,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Compagnie IBM France aux dépens de la procédure d'appel.

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente