5ème chambre sociale PH, 19 mai 2025 — 22/03759

other 19 mai 2025 Cour de cassation — 5ème chambre sociale PH

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03759 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IUCY

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

29 septembre 2022

RG:F 21/00003

S.A.S. COLAS FRANCE

[S]

Grosse délivrée le 19 MAI 2025 à :

- Me VAJOU

- Me BREUILLOT

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 19 MAI 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 29 Septembre 2022, N°F 21/00003

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président,

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère,

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 05 Mars 2025, où l'affaire a été mise en délibéré au 19 Mai 2025.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

S.A.S. COLAS FRANCE Venant aux droits de la SAS COLAS MIDI MEDITERRANEE

[Adresse 1]

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Emilie TOURNIER, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur [H] [S]

né le 02 Octobre 1958 à [Localité 3] (Italie)

[Adresse 2]

Représenté par Me Anne-france BREUILLOT de la SELARL BREUILLOT & AVOCATS, avocat au barreau de CARPENTRAS

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 Mai 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SAS COLAS France, venant aux droits de la société COLAS Midi Méditerranée qui a absorbé en 2013 les sociétés SACER Sud Est et SCREG Sud Est, pratique pour ses salariés l'abattement forfaitaire spécifique pour frais professionnels depuis 2013.

Cette pratique a été contestée par certains salariés, dont l'intimé, qui ont saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon en paiement de diverses sommes lequel, par jugement du 29 septembre 2022 a :

- Constaté que la société COLAS FRANCE fait une application illicite de l'abattement forfaitaire spécifique de 10% ;

- Ordonné à la société COLAS FRANCE de régulariser auprès de la caisse PROBTP, Pôle Emploi, CPAM, URSSAF, Impôts, Complémentaire santé ainsi que tout organisme social impacté par le calcul illicite de l'abattement forfaitaire spécifique portant sur les éléments de salaire rectifié de Monsieur [S] en supprimant l'abattement forfaitaire spécifique de 10% en remontant jusqu'à juillet 2015 dès la notification du présent jugement.

- Fixé une astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement pour la régularisation auprès des caisses de cotisations sociales afférente ;

- Condamné la société COLAS FRANCE à rectifier les bulletins de salaire du demandeur à compter du mois de juillet 2015 en supprimant l'abattement illicitement appliqué qu'au paiement des sommes rectifiées suite au recalcul par les organismes concernés dans un délai raisonnable avec un délai maximum de 12 mois à compter du jour de la notification du présent jugement ;

- Fixé une astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du délai fixé de 12 mois pour la régularisation des fiches de paye ainsi que des éléments de salaire rectificatifs dû suite à recalcul des organismes sociaux ;

- Débouté M. [S] de :

- sa demande de dommages et intérêts pour pratique illicite de l'abattement forfaitaire spécifique de l0%

- sa demande de dommages et intérêts pour détermination erronée de l'assiette de la CSG-CRDS et du net imposable transmis aux impôts ;

- sa demande de certificat de travail Monsieur [S] étant toujours en activité dans la société

- sa demande d'attestation Pôle Emploi Monsieur [S] étant toujours en activité dans la société ,

- sa demande d'exécution provisoire ordonnée

- Fixé les intérêts à taux légal au jour de la convocation en BCO pour les éléments de droit et au jour de la notification du présent pour les éléments irrépétibles ;

- Condamné la société COLAS à payer à Monsieur [S] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Ordonné l'exécution provisoire de droit ;

- Condamné la société COLAS FRANCE aux éventuels dépens ;

- Débouté la société COLAS FRANCE du surplus de ses demandes.

Par acte du 17 novembre 2022 la SAS COLAS France a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 21 octobre 2022.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 7 juillet 2023 la SAS COLAS France demande à la cour de :

- Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

« Constaté que la société COLAS France fait une application illicite de l'abattement forfaitaire spécifique de 10% ;

Ordonné à la société COLAS France de régulariser auprès de la caisse PROBTP, Pôle Emploi, CPAM, URSSAF, Impôts, Complémentaire santé ainsi que tout organisme social impacté par le calcul illicite de l'abattement forfaitaire spécifique portant sur les éléments de salaire rectifié de Monsieur [S] en supprimant l'abattement forfaitaire spécifique de 10% en remontant jusqu'à juillet 2015 dès la notification du présent jugement.

Fixé une astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement pour la régularisation auprès des caisses de cotisations sociales afférente ;

Condamné la société COLAS France à rectifier les bulletins de salaire du demandeur à compter du mois de juillet 2015 en supprimant l'abattement illicitement appliqué qu'au paiement des sommes rectifiées suite au recalcul par les organismes concernés dans un délai raisonnable avec un délai maximum de 12 mois à compter du jour de la notification du présent jugement ;

Fixé une astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du délai fixé de 12 mois pour la régularisation des fiches de paye ainsi que des éléments de salaire rectificatifs dû suite à recalcul des organismes sociaux ;

Fixé les intérêts à taux légal au jour de la convocation en BCO pour les éléments de droit et au jour de la notification du présent pour les éléments irrépétibles ;

Condamné la société COLAS à payer à Monsieur [S] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonné l'exécution provisoire de droit ;

Condamné la société COLAS France aux éventuels dépens ;

Débouté la société COLAS France du surplus de ses demandes. »

Statuant à nouveau,

' A titre principal,

- JUGER que l'abattement forfaitaire pour frais professionnels pratiqué et en vigueur au sein de la société COLAS France a été régulièrement mis en place après consultation et avis favorable des instances représentatives du personnel le 20 novembre 2003,

- JUGER prescrit Monsieur [S] en sa tentative de remise en cause de l'avis favorable du CCE du 20 novembre 2003

- JUGER que l'avis favorable du CCE du 20 novembre 2003 ne constitue pas un accord atypique mais un avis rendu par le CCE dans le cadre d'une procédure de consultation rendue obligatoire par les arrêtés des 20 décembre 2002 et 25 juillet 2005,

- JUGER que l'avis favorable du CCE du 20 novembre 2003 n'a pas été remis en cause par l'accord d'harmonisation et de substitution de la société COLAS MIDI MEDITERRANEE du 5 décembre 2013,

- DEBOUTER Monsieur [S] de sa demande de dommages et pour pratique illicite de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels et le DEBOUTER également de son appel incident,

' Si par extraordinaire, la Cour confirmait le jugement du Conseil de Prud'hommes d'AVIGNON sur l'illicéité de la pratique de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels :

Concernant la demande de dommages et intérêts pour pratique illicite de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels :

- CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [S] de sa demande de dommages et intérêts pour pratique illicite de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels et le DEBOUTER également de son appel incident,

Concernant les modalités de régularisation de charges sociales et de rectification des bulletins de paie :

- AUTORISER la société COLAS France à pouvoir procéder à l'édition d'un bulletin de paie spécifique et rectificatif par année, auquel serait annexé le détail des régularisations mensuelles de cotisations sociales et faisant ressortir le « trop-perçu » de salaire dû par Monsieur [S] résultant de la suppression de la pratique de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels et devenu exigible au jour du prononcé de l'arrêt,

Concernant l'astreinte :

- DEBOUTER Monsieur [S] de ses demandes d'astreinte,

- Le cas échéant, REDUIRE le montant de l'astreinte à de plus justes proportions,

- FIXER le point de départ de l'astreinte afférente à la rectification des bulletins de paie et à la régularisation des cotisations sociales auprès des organismes sociaux (URSSAF, Pôle Emploi, CPAM, etc.) au premier jour suivant un délai de 12 mois à compter de la date de prononcé de la décision à intervenir,

' En tout état de cause :

- DEBOUTER Monsieur [S], de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident.

' Y ajoutant :

- CONDAMNER Monsieur [S], à payer à la SAS COLAS FRANCE, la somme de 2.000 ' au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Elle soutient que :

- elle pratique, depuis l'accord collectif relatif au statut social des salariés de COLAS France du 12 janvier 2021, la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels qui consiste en un abattement de 10% sur l'assiette des cotisations et contributions sociales qui sont calculées sur 90% du salaire brut, auparavant cette pratique résultait d'un avis favorable des élus émis lors d'une procédure de consultation des instances représentatives du personnel,

- elle a respecté son obligation de consultation préalable des instances représentatives du personnel lors de la réunion du CCE du 20 novembre 2003 conformément à la réglementation alors applicable, ainsi l'avis du CCE a été sollicité et obtenu lors d'une réunion ordinaire du 20 novembre 2003, l'arrêté du 25 juillet 2005 n'a rien modifié, cette pratique n'a jamais été remise en cause par l'URSSAF,

- la remise en cause de la représentativité des participants à la réunion du 20 novembre 2003 comme la validité de la décision alors prise se heurte à la prescription pour dénoncer la consultation, en outre le procès-verbal d'une réunion de CCE, régulièrement établi, fait foi jusqu'à preuve du contraire, par ailleurs, s'agissant de la consultation d'une instance représentative du personnel, l'avis favorable doit seulement s'apprécier au regard du nombre d'élus présents ayant voté, les comités d'établissement ne devaient pas être consultés,

- il n'a nullement été indiqué aux membres du CCE que l'abattement forfaitaire pour frais professionnels serait pratiqué uniquement s'il était favorable au salarié,

- les modalités de mise en place de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels telles que prévues par l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ont été intégralement reprises, et dans des termes strictement identiques, par l'article 9 de l'arrêté du 25 juillet 2005, si l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 a été annulé par le Conseil d'Etat, l'avis favorable exprimé par le CCE le 20 novembre 2003 n'a jamais été annulé ni remis en cause,

- en tout état de cause elle n'a pas appliqué l'abattement forfaitaire pour frais professionnels entre 2003 et 2013, le présent litige concerne la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2020,

- l'avis donné par le CCE est sans limite de durée, et ne peut être assimilé à un accord collectif, et peu importe qu'elle n'ait pas aussitôt mis en vigueur la mesure autorisée en 2003 pour ne l'instaurer qu'en 2013, étant rappelé que c'est uniquement suite à une erreur du service paie que l'abattement forfaitaire pour frais professionnels n'a pas été appliqué entre 2003 et 2013,

- l'accord donné par le CCE en 2003 ne peut être qualifié d'accord atypique faute de constituer un accord collectif, cet accord n'a pas été remis en cause par l'accord d'harmonisation et de substitution portant sur le statut social des salariés de la société COLAS Midi Méditerranée du 5 décembre 2013 lequel ne comportait aucune disposition relative à la déduction forfaitaire pour frais professionnels mais portait sur les primes, indemnités diverses et mettait expressément un terme aux congés et primes pour événements familiaux, par ailleurs si l'article 4 Section II du Chapitre 1 de l'accord d'harmonisation et de substitution du 5 décembre 2013 porte sur les frais d'emploi des ouvriers (indemnités de repas, indemnités de petit et grand déplacement), pour autant il ne traite pas du régime social de ceux-ci,

- le mécanisme de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels ne réduit pas le montant du salaire brut mensuel du salarié, mais a pour conséquence de diminuer l'assiette de cotisations sociales du salaire brut, du fait de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels, le salarié perçoit, chaque mois, un salaire net plus élevé,

- la décision des premiers juges est critiquable :

- l'avis favorable ou l'accord que peut donner le CSE lors d'une procédure de consultation ne constitue jamais un accord atypique,

- de même si le procès-verbal du CCE du 20 novembre 2003 mentionne « En fin d'année, l'employeur a la possibilité de comparer les 2 méthodes (pratique de l'abattement après avoir réintégré les frais professionnels dans les bases de cotisations, ou exonération de cotisations des frais professionnels dans les limites légales et cotisations calculées sur 100 % du salaire) pour chaque salarié et d'appliquer la méthode la plus avantageuse pour l'ensemble de l'année écoulée. C'est le choix de l'option...Les nouvelles dispositions relatives aux frais professionnels prévoient que pour pouvoir pratiquer ce choix lors de chaque fin d'année, les représentants du personnel doivent désormais donner leur accord», il n'en résulte pour autant aucune obligation mise à la charge de l'employeur d'effectuer ces calculs qui concernerait en outre l'ensemble des salariés et non les seuls salariés concernés, en outre il était bien spécifié que ' le CCE, consulté sur la poursuite de la pratique de l'abattement dans l'entreprise, émet un avis favorable. Cet accord est valable pour l'année 2003 et pour les années suivantes' en sorte qu'il n'y avait pas lieu à nouvelle consultation chaque année,

- il ne peut lui être reproché de n'avoir pas informé les salariés de « l'impact sur la retraite des salariés, les indemnités journalières pour maladie, les congés payés ou le chômage », alors que le PowerPoint présenté à chaque comité d'établissement abordait bien l'impact de la pratique de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels sur les congés payés, la maladie, les frais de repas, l'augmentation du salaire net des salariés, la retraite et le chômage, il a été seulement indiqué, s'agissant de la retraite, que « l'impact de cet abattement sur les retraites est controversé »,

- contrairement à ce qu'affirme le premier juge, l'annexe 1de l'accord d'harmonisation liste précisément les usages et engagements unilatéraux et accords atypiques des sociétés COLAS Midi Méditerranée, SACER Sud-Est et SCREG Sud-Est auxquels il était mis fin parmi lesquels ne figurait pas l'accord sur l'abattement forfaitaire pour frais professionnels,

- les arrêtés des 20 décembre 2002 et 25 juillet 2005 ne font aucunement état d'une modification du contrat de travail du salarié ou de sa rémunération en sorte qu'il n'est pas nécessaire de recueillir le consentement du salarié, en effet l'abattement forfaitaire pour frais professionnels impacte non pas le montant du salaire brut mensuel du salarié mais uniquement l'assiette des cotisations sociales,

- il est démontré que la pratique de l'abattement forfaitaire spécifique entraîne une augmentation du salaire net versé au salarié, cela n'a aucune incidence en cas de maladie du salarié, ni sur le calcul des indemnités de congés payés versées par la Caisse BTP, ni sur les périodes d'intempérie, en tout état de cause l'abattement n'est maintenu pour l'année que si le salaire annuel net du salarié (hors impôt sur le revenu) est supérieur ou égal au salaire net annuel sans abattement, ce que vérifie la société chaque année,

- selon le cabinet SYNDEX qui conclut à un équilibre avantages/inconvénients pour les salariés, ce n'est qu'en cas de départ de l'entreprise (licenciement ou retraite), que les anciens salariés de la société COLAS France pourraient voir le montant de leurs allocations chômage réduit et/ou le montant de leur pension de retraite diminués étant rappelé qu'il ne s'agit là que d'une éventualité,

- le salarié ne démontre aucun préjudice réel et actuel au soutien de sa demande de dommages et intérêts, au mieux son préjudice au titre de la pension retraite ne serait que de 25,11 euros par an sur la période litigieuse de 5 ans, de même le préjudice qui résulterait d'un placement en invalidité n'est qu'hypothétique, le préjudice est tout aussi éventuel concernant la maladie, la prévoyance et le chômage, enfin, il n'y a pas d'augmentation du revenu imposable du salarié puisque la part des indemnités de repas exonérées de cotisations sociales est réintégrée dans le salaire brut et déductible du revenu imposable,

- enfin, la suppression de l'abattement entraînera un trop versé au salarié qui sera régularisé par précompte sur les bulletins de paie.

En l'état de ses dernières écritures en date du 20 avril 2024 contenant appel incident M. [S] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a :

- Constaté que la société COLAS FRANCE fait une application illicite de l'abattement forfaitaire spécifique de 10% ;

- Ordonné à la société COLAS FRANCE de régulariser le salaire et les cotisations salariale (précompte employeur) et patronales auprès de la caisse PROBTP, Pôle Emploi, CPAM, URSSAF, Impôts, Complémentaire santé ainsi que tout organisme social impacté par le calcul illicite de l'abattement forfaitaire spécifique portant sur les éléments de salaire rectifié de Monsieur [S] en supprimant l'abattement forfaitaire spécifique de 10% en remontant jusqu'à juillet 2015 dès la notification du présent jugement ;

- Fixé une astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement pour la régularisation auprès des caisses de cotisations sociales afférente ;

- Fixé les intérêts à taux légal au jour de la convocation en BCO pour les éléments de droit et au jour de la notification du présent pour les éléments irrépétibles ;

- Condamné la société COLAS à payer à Monsieur [S] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Recevant Monsieur [S] en son appel incident,

Infirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour pratique illicite de l'abattement forfaitaire de 10% ;

Voir condamner la S.A.S COLAS FRANCE à payer à Monsieur [S] une somme de 10 000 ' à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour lui de cette pratique, et du refus réitéré de la société COLAS FRANCE d'accepter toute solution amiable ;

Condamner la société COLAS FRANCE au paiement d'une somme de 2500 ' au titre des frais irrépétibles supplémentaires supportés en cause d'appel ;

La condamner aux entiers dépens

Il fait valoir que :

- il est permis de s'interroger sur les conditions dans lesquelles l'accord du Comité Central d'entreprise en date du 20 novembre 2003 a été donné : les conditions de représentativité des participants, de déroulement du vote et de qualification de la majorité qui s'est exprimée ne sont pas précisées, cet accord aurait dû être décliné au niveau de chaque établissement pour pouvoir s'y appliquer ,

- cet accord avait pour seul objet d'approuver la « poursuite » de la « pratique » qui consistait pour l'employeur à « comparer les deux méthodes (pratique de l'abattement après avoir réintégré les frais professionnels dans les bases de cotisations ou exonération de cotisations des frais professionnels dans les limites légales et cotisations calculées sur 100% du salaire pour chaque salarié et d'appliquer la méthode la plus avantageuse pour l'ensemble des paies de l'année écoulée », ainsi cet accord était donné pour permettre à l'employeur, chaque année, et pour chaque salarié, d'appliquer la méthode la plus avantageuse, au demeurant après cette consultation, la déduction forfaitaire spécifique n'a pas été appliquée, la teneur des explications apportées par l'employeur n'est pas rapportée de sorte que le consentement des représentants a été surpris par dol,

- outre que l'accord devait être recueilli avant que l'option soit exercée, et avant chaque changement d'option, le Conseil d'Etat a annulé l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif à la possibilité d'opérer une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels déductibles de 10% sur l'assiette de calcul des cotisations sociales pour les ouvriers du bâtiment et des travaux publics et a annulé la circulaire d'application de cet arrêté du 7 janvier 2003, seuls les accords conclus postérieurement au 6 août 2005, date d'entrée en vigueur du nouvel arrêté du 25 juillet 2005, pouvaient autoriser la DFS, cet arrêté n'ayant aucun caractère rétroactif,

- il a été mis fin aux effets de l'accord du 20 novembre 2003 par l'entrée en vigueur de l'accord d'harmonisation et de substitution portant sur le statut social des salariés de la société Colas Midi Méditerranée du 5 décembre 2013 qui n'a pas repris l'autorisation à cette déduction forfaitaire pour frais professionnel et qui a mis un terme aux accords atypiques antérieurs,

- en modifiant le salaire brut, qui servait de base au calcul de ses cotisations sociales, l'employeur modifiait sans l'accord du salarié une partie du salaire de l'intéressé ce qui allait à l'encontre de l'accord d'harmonisation, qui s'engageait notamment à «garantir à chaque salarié un niveau global de rémunération brute équivalent en 2014 par rapport à l'année 2013 »,

- le principe général de prohibition des engagements perpétuels empêche qu'un accord négocié en 2003 avec un comité central d'entreprise, sans aucune condition de majorité, puisse encore être invoqué 10 ans après pour justifier à compter de 2013 l'exercice par la société COLAS Midi Méditerranée de son « droit d'option », il était nécessaire de solliciter l'accord du comité d'entreprise avant chaque changement d'option, la composition du CCE comme des différents CE a évolué au fil des années en sorte que leur accord devait être recueilli à chaque fois que l'employeur décidait de changer d'option et en cas de renouvellement de l'instance,

- la déduction forfaitaire appliquée d'autorité au personnel par la société COLAS Midi Méditerranée puis COLAS France est illégale, du moins jusqu'au 31 décembre 2020,

- la déduction forfaitaire entraîne une réduction de l'assiette sur laquelle sont calculés les droits auxquels peut prétendre le salarié tels les droits à pension de retraite, d'invalidité, les indemnités journalières de sécurité sociale et les indemnités journalières du régime de prévoyance, les indemnités journalières d'assurance chômage, les indemnités de congés payés,

- ainsi en raison du refus de toute solution négociée avec les représentants du personnel par l'employeur, de la nécessité d'engager une procédure judiciaire, des incertitudes dans lesquelles le salarié se trouve confronté, la pratique adoptée de manière illicite par l'employeur lui a causé un préjudice qui doit être évalué à la somme de 10000 euros pour résistance abusive et injustifiée.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 13 août 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 5 février 2025. L'affaire a été fixée à l'audience du 5 mars 2025.

MOTIFS

Sur la légitimité du recours à la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels

L'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 sur les frais professionnels prévoyait dans sa version initiale :

'Les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 EUR par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité.

Sauf dans le cas où le ou les travailleurs salariés et assimilés ou leurs représentants, préalablement consultés, refusent expressément, l'employeur peut user de cette faculté. L'assiette des cotisations est alors constituée, à moins qu'il n'en ait été disposé autrement en matière fiscale avant le 1er janvier 2001, par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels.

L'application de ces dispositions s'entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale.'

Cet article a été annulé par décision du Conseil d'Etat (CE, 1° et 6° s-s, 29 décembre 2004, n° 254529, Fédération Nationale de l'aviation marchande et CE, 1° et 6° s-s, 29 décembre 2004, n° 254832, Fédération Nationale de l'aviation marchande) aux motifs suivants :

'Considérant que l'article 9 de l'arrêté attaqué permet à l'employeur, sauf dans le cas où les travailleurs intéressés ou leurs représentants le refusent, de pratiquer, sur le montant de la rémunération des salariés relevant des professions mentionnées à l'article 5 de l'annexe IV au code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 30 décembre 2000, une déduction forfaitaire spécifique calculée selon les taux qui étaient prévus par cet article ; que le deuxième alinéa de l'article 9 dispose que l'assiette des cotisations comprend alors les indemnités versées au salarié à titre de remboursement des frais professionnels à moins qu'il n'en ait été disposé autrement en matière fiscale avant le 1er janvier 2001 ;

Considérant que la dérogation à la règle de non-cumul de la déduction particulière prévue par l'ancien article 5 de l'annexe IV au code général des impôts, à laquelle il est ainsi renvoyé, ne résulte ni de cet article, ni d'aucune autre disposition législative ou réglementaire publiée ; qu'en procédant à un tel renvoi imprécis, les ministres ont édicté une règle qui, étant inapplicable, aboutit à méconnaître la loi qu'ils étaient chargés d'appliquer ; que cette disposition n'est pas séparable de l'ensemble de celles de l'article 9 ; que celui-ci doit, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens contestant cet article, être annulé'.

L'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 sur les frais professionnels modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005 publié le 6 août 2005 prévoit :

« Les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité.

L'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

A défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en oeuvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif.

L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part, à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté.

L'application de ces dispositions s'entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale. »

Il ne fait pas débat que la profession du salarié répond à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000.

Cette déduction forfaitaire spécifique (DFS) est appelée à disparaître progressivement à l'horizon 2032 (Communiqué de la fédération nationale des travaux publics - FNTP, 11 mai 2022).

Il n'est pas discuté que le présent litige ne concerne que la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2020.

- Sur les modalités de mise en oeuvre de la DFS :

Selon l'arrêté du 20 décembre 2002 précité l'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

La société COLAS Midi Méditerranée, devenue la société COLAS France, ainsi que toutes les sociétés du Groupe COLAS, pratiquent l' abattement forfaitaire pour frais professionnels de 10% sur l'assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale pour ses salariés sur chantier. Depuis le 1er janvier 2021, la pratique de l'abattement forfaitaire pour frais professionnels au sein de la société COLAS France est prévue par l'accord collectif relatif au statut social des salariés de COLAS France du 12 janvier 2021.

La discussion porte sur la validité de cette pratique jusqu'au 31 décembre 2020.

La société COLAS France se prévaut en l'espèce d'un accord obtenu le 20 novembre 2003 ( et non 20 décembre 2003 comme repris à plusieurs reprises dans les écritures de l'intimé) intitulé « Consultation du CCE sur la pratique de la déduction forfaitaire pour frais professionnels (abattement de 10%) ».

Cet accord du Comité Central d'entreprise du 20 novembre 2003 énonce 'Le CCE, consulté sur la pratique de l'abattement dans l'entreprise, émet un avis favorable.

Cet accord est valable pour l'année 2003 et pour les années suivantes'

L'intimé s'interroge sur les conditions dans lesquelles l'accord du Comité Central d'entreprise en date du 20 novembre 2003 a été donné. Il n'élève toutefois aucune contestation sur les conditions de désignation ou de représentativité des signataires de ce document émettant simplement des réserves. La société appelante oppose les dispositions de l'article L.2262-14 enserrant dans un délai de deux mois toute action en nullité d'un accord collectif. Le Conseil constitutionnel a considéré que : « L'article L. 2262-14 ne prive pas les salariés de la possibilité de contester, sans condition de délai, par la voie de l'exception, l'illégalité d'une clause de convention ou d'accord collectif, à l'occasion d'un litige individuel la mettant en 'uvre. » (Cons. const., 21 mars 2018, no 2018-761 DC). La cour de cassation a jugé que si un salarié, au soutien d'une exception d'illégalité d'un accord collectif, ne peut invoquer un grief tiré des conditions dans lesquelles la négociation de l'accord a eu lieu, il peut, en revanche, invoquer à l'appui de cette exception le non-respect des conditions légales de validité de l'accord collectif, relatives notamment à la qualité des parties signataires. (Cass. soc., 31 janv. 2024, n° 22-11.770). Cependant il sera constaté que l'intimé qui s'interroge sur les conditions de recueil de l'avis du CCE ne conclut pas à son invalidation et ne développe aucune argumentation précise en ce sens alors que le procès-verbal de cette consultation ne fait l'objet d'aucune critique et qu'il est démontré qu'il a été approuvé par les élus lors de la réunion du CCE du 1er avril 2004 ce qui n'est pas discuté. Comme le rappelle à juste titre l'employeur, la question de la représentativité des élus n'est d'aucun emport s'agissant d'une simple consultation des membres du CCE dont nul ne conteste la composition régulière.

Si le Conseil d'Etat a annulé l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, l'arrêté du 25 juillet 2005 a repris les mêmes modalités de consultation des représentants des salariés. Dès lors que l'accord du CCE avait été recueilli selon les modalités fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002 tant en ses dispositions initiales que celles issues de sa modification par l'arrêté du 25 juillet 2005, il ne peut être soutenu que l'accord ne reposait sur aucune base légale d'autant que sa validité n'a pas été contestée. En tout état de cause, l'annulation prononcée par l'arrêt du Conseil d'Etat tenait à la définition de l'assiette de la déduction alors qu'entre 2003 et 2005 il n'a pas été pratiqué de DFS par la société appelante. Cet argument ne peut être pris en considération surtout au regard des développements qui suivent ôtant toute valeur à cet accord pour une déduction intervenue dix ans plus tard.

Plus pertinente est la question de déterminer la portée de cette consultation.

En effet, le CCE était consulté sur la pratique alors déjà en cours au sein des sociétés absorbées par la société COLAS Méditerranée ( SCREG Sud Est et SACER Sud Est) consistant à appliquer la DFS.

Il n'est pas discuté que, en raison d'une erreur de paie selon l'appelante, cette DFS n'a pas été appliquée entre 2003 et 2013 ce dont il se déduit que l'option adoptée par l'employeur était de ne pas appliquer la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels. Il ne saurait être sérieusement avancé l'existence d'une erreur de paie durant dix ans.

Il appartenait donc à l'employeur qui entendait revenir sur son option en 2013 de saisir à nouveau les instances représentatives du personnel pour appliquer, à l'avenir, la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels. Faute d'avoir satisfait à cette exigence, il ne peut se prévaloir d'un accord valable pour pratiquer la DFS.

L'intimé soutient par ailleurs qu' il a été mis fin aux effets de l'accord du 20 novembre 2003 par l'entrée en vigueur de l'accord d'harmonisation et de substitution portant sur le statut social des salariés de la société Colas Midi Méditerranée du 5 décembre 2013 qui n'a pas repris l'autorisation à cette déduction forfaitaire pour frais professionnel et qui a mis un terme aux accords atypiques antérieurs.

Les parties s'opposent sur les conditions d'application de cet accord de substitution.

Toutefois le salarié relève pertinemment que :

- le préambule de cet accord précisait : « Cet accord d'harmonisation et de substitution, dont l'entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2014, met un terme à tous les usages, engagements unilatéraux et accords atypiques existant dans les établissements des sociétés SCREG SUD EST et SACER SUD EST et COLAS MIDI MEDITERRANEE »

- l'annexe 1 de cet accord intitulée «effets juridiques de l'accord d'harmonisation et de substitution de la société COLAS MIDI MEDITERRANEE du 5 décembre 2013 » précise à l'article 3, que « l'accord d'harmonisation et de substitution conclu au sein de la société COLAS MIDI MEDITERRANEE met également un terme aux usages, engagements unilatéraux et accords atypiques non traités dans cet accord au titre des sociétés COLAS MIDI MEDITERRANEE, SACER SUD et SGREG SUD EST) :

' Congés pour événements familiaux supplémentaires à la convention collective

' Primes pour événements familiaux SCREG Sud Est : naissance, mariage... »

ces dernières précisions (événements familiaux) n'étaient citées qu'à titre d'exemple, tous les sujets non traités étant couverts par cet accord de substitution,

- l'accord obtenu le 20 novembre 2003 portait bien sur le traitement des frais professionnels,

- le chapitre 4 de l'accord d'harmonisation et de substitution s'intitule « frais d'emploi » et porte expressément sur les indemnités de repas, de petit déplacement et de grand déplacement.

- la page 31 de cet accord, stipule que : « Ainsi, l'Accord d'harmonisation et de substitution se substituera notamment aux usages suivants :

Usages COLAS MIDI MEDITERRANEE

(')

Usages SCREG SUD EST

(')

Usages SACER SUD EST

(') ».

L'emploi de l'adverbe 'notamment' postulait l'absence de liste limitative en sorte que le traitement social des frais professionnels était inclus dans ce dispositif. La société COLAS France relève que dans la liste des usages en vigueur au sein de la société COLAS Midi Méditerranée ne figure pas l'abattement forfaitaire de 10 %. Or, outre que cet argument ne présente aucune pertinence dans la mesure où elle reconnaît elle même ne pas avoir pratiqué cet abattement jusqu'au 1er janvier 2014 lequel ne pouvait figurer parmi les usages en cours, cela vient confirmer au contraire ce que la cour a relevé plus avant à savoir que la société n'avait tout simplement pas opté pour la DFS suite à l'aval obtenu le 20 novembre 2003.

Aussi, cet accord de substitution dont l'objet principal était d'harmoniser le traitement social et financier des salariés du groupe COLAS englobait nécessairement le traitement des frais professionnels, dont leur traitement social dès lors que la mise en oeuvre de la DFS supposait le consentement des salariés ou de leurs représentants. En tout état de cause, à défaut de qualifier l'accord intervenu en 2003 d'accord collectif au sens du code du travail, un tel accord ne peut qu'être analysé sous l'angle d'un accord atypique dont il est admis qu'il s'agit d'un accord conclu entre l'employeur et des représentants du personnel ou des salariés sans respecter les règles de validité des accords collectifs de travail posées par le code du travail comme en l'espèce.

C'est donc à juste titre que l'intimé soutient que l'accord d'harmonisation et de substitution mis en place le 5 décembre 2013 au sein de la société COLAS Midi Méditerranée a mis fin aux usages, engagements unilatéraux et accords atypiques, traités (point 2 de l'Annexe 1) ou non traités (point 3 de l'annexe 1) dans cet accord, « au titre des sociétés COLAS MIDI MEDITERRANEE, SACER SUD EST et SCREG SUD EST ».

En tout état de cause, soit l'usage de l'abattement était appliqué, et il y a été mis fin par l'accord de substitution, soit l'usage de l'abattement n'était pas appliqué car ce choix n'avait pas été mis en place suite à l'accord obtenu en 2003, et l'employeur ne pouvait y recourir pour l'avenir sans satisfaire aux obligations de consultation prévues à l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l'arrêt du 25 juillet 2005.

Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a jugé que la société COLAS France avait appliqué de façon illicite la déduction forfaitaire spécifique sur les frais professionnels.

Le conseil de prud'hommes a fixé une astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la notification du présent jugement pour la régularisation auprès des caisses de cotisations sociales afférente, il n'a toutefois pas ordonné l'exécution provisoire de sa décision. Le jugement sera réformé en ce qu'il a ordonné cette astreinte, par ailleurs les bulletins de paie ne pouvant être rectifiés, il sera ordonné la délivrance de bulletins de paie récapitulant les rectifications qui seront la conséquence de la suppression des abattements pratiqués sur la période considérée ( janvier 21013 à décembre 2020).

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour application illicite de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels

M. [S] sollicite le paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour lui de cette pratique, et du refus réitéré de la société COLAS France d'accepter toute solution amiable.

La circonstance que la société employeur ait refusé toute solution amiable n'est pas en soi fautive et les arguments opposés par cette dernière n'étaient pas dénués de pertinence. Aucune résistance abusive ne peut lui être reprochée d'autant que les premiers juges ont estimé qu'il n'en était résulté aucun préjudice pour le salarié.

Par ailleurs l'existence et la consistance du préjudice qu'invoque le salarié doivent être appréciées au regard de la seule période durant laquelle il a été fait application de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels de façon illicite.

La pratique de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels permet d'exonérer de cotisations sociales 10% du salaire brut des salariés, les cotisations sociales étant calculées sur 90% du salaire brut. La contribution au réel aboutirait à déduire de l'assiette de cotisations et contributions sociales les indemnités et primes accordées en remboursement - souvent forfaitaire - des frais exposés par les salariés.

Cette diminution de l'assiette de cotisation entraîne une moindre contribution de l'employeur pour le financement de la couverture sociale du salarié.

Elle entraîne corrélativement un accroissement du salaire net perçu par le salarié en sorte que, sur le plan strictement financier, le salarié ne peut se prévaloir d'un réel préjudice, la démonstration proposée par la société COLAS France dans ses écritures est à cet égard pertinente et éclairante, cette démonstration bien que minimisée par le salarié n'est pas sérieusement contestée par celui-ci.

Le salarié soutient que la pratique de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels lèse ses intérêts sur plusieurs plans.

Il relève que cette pratique aurait une conséquence sur la prise en charge de son indemnisation en cas de maladie, d'invalidité ou de chômage. Ce faisant, le salarié fait état d'un préjudice inexistant pour ne pas s'être trouvé dans l'un de ces cas.

Concernant la prévoyance, la SAS COLAS France précise que ce n'est pas l'accord collectif national du 31 juillet 1968 relatif au régime national de prévoyance des ouvriers du bâtiment et des travaux publics, auquel se réfère le salarié, qui s'applique dans l'entreprise mais un 'contrat entreprise' conclu avec la société Groupama GAN VIE qui prévoit que les indemnités journalières de prévoyance (soit au-delà de 90 jours d'arrêt de travail) sont calculées sur la base du salaire net du salarié, en sorte l'abattement forfaitaire n'est d'aucun impact.

Concernant l'incidence sur la dette d'impôt sur le revenu qu'induirait la pratique de l'abattement forfaitaire, le salarié ne produit aucun élément de nature à établir l'existence d'un quelconque préjudice étant en outre rappelé que la soumission à l'impôt ne peut être considérée comme une source de préjudice s'agissant d'une obligation légale et qu'en l'espèce le surplus d'impôt résulterait d'un surplus de rémunération nette. La société appelante ajoute sans être utilement démentie que la part des indemnités de repas exonérées de cotisations sociales est réintégrée dans le salaire brut et déductible du revenu imposable.

Le salarié prétend que cette pratique affecterait ses droits à pension retraite dès lors que le salaire annuel de référence se trouve diminué. Il relève que le rapport SYNDEX produit par l'employeur chiffre, pour un salaire de 2000 euros brut en moyenne, une perte des droits à la pension de retraite du régime de base à 101,58 euros par mois pour une carrière complète, qu'ainsi, le manque à gagner sur la retraite de base et complémentaire représente, pour 20 ans d'espérance de vie, la somme de 125 euros x 12 x 20 = 30 000 euros de perte de revenus totale.

Toutefois, l'impact de l'application de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels pour la période considérée n'est pas calculé par le salarié. La SAS COLAS France observe par ailleurs justement que l'on ignore si, sur une carrière de 40 ans, les 25 meilleures années du salarié seront celles passées au sein de la société COLAS France en sorte que le préjudice invoqué par l'intimé apparaît éventuel.

De manière générale, le salarié se fonde sur des considérations générales et abstraites sans caractériser un préjudice qui lui soit spécifique faisant référence à la situation de deux autres salariés placés dans une situation différente de la sienne.

Le salarié invoque également un préjudice quant au calcul de ses congés payés en avançant que comme le mentionne le cabinet d'expertise SYNDEX, mandaté par un représentant du personnel dans son rapport, « d'après nos calculs établis ci-dessous, il semblerait que l'entreprise déclare à la CNETP le brut abattu limité et non le brut avant abattement. Les salariés seraient donc lésés au niveau de leur indemnité de congés payés versée par la CNETP ». Or, outre que les conclusions de ce cabinet d'expertise sont exprimées en termes hypothétiques et incertains, le salarié n'avance aucune évaluation de son prétendu préjudice. La société indique quant à elle que le salaire brut pris en compte par la CNETP est le salaire total brut du salarié, sans plafond ni abattement, acquis par le salarié pendant sa période d'emploi comprise dans la période de référence, à l'exclusion des indemnités ou des remboursements de frais ainsi que d'autres indemnités définies par la CNETP en sorte que la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels n'a aucun effet. L'exemple qu'elle fournit dans ses écritures au soutien de sa démonstration n'est pas sérieusement contredit par le salarié et encore moins par les suppositions contenues dans le rapport SYNDEX.

La SAS COLAS France n'est pas sérieusement démentie lorsqu'elle avance qu'en cas d'intempéries aucun abattement n'est pratiqué et qu'elle maintient 100% du salaire net du salarié, ce dernier ne caractérisant au demeurant aucun manque à gagner à ce titre.

Par ailleurs, le salarié a sollicité, à titre de réparation, la régularisation de sa situation auprès des organismes (caisse PROBTP ( ou Groupama GAN VIE), France Travail, CPAM, URSSAF, Impôts, Complémentaire santé ainsi que tout organisme social impacté par le calcul de l'abattement forfaitaire spécifique en sorte que, rétabli dans ses droits, il ne peut se prévaloir d'un préjudice complémentaire.

C'est donc à bon droit que M. [S] a été débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- Constaté que la société COLAS FRANCE fait une application illicite de l'abattement forfaitaire spécifique de 10% ;

- Ordonné à la société COLAS FRANCE de régulariser auprès de la caisse PROBTP ( ou Groupama GAN VIE), Pôle Emploi ( devenu France Travail), CPAM, URSSAF, Impôts, Complémentaire santé ainsi que tout organisme social impacté par le calcul illicite de l'abattement forfaitaire spécifique portant sur les éléments de salaire rectifié de Monsieur [S] en supprimant l'abattement forfaitaire spécifique de 10% en remontant jusqu'à juillet 2015 dès la notification du présent jugement.

- Débouté M. [S] de :

- sa demande de dommages et intérêts pour pratique illicite de l'abattement forfaitaire spécifique de l0%

- sa demande de dommages et intérêts pour détermination erronée de l'assiette de la CSG-CRDS et du net imposable transmis aux impôts ;

- sa demande de certificat de travail Monsieur [S] étant toujours en activité dans la société

- sa demande d'attestation Pôle Emploi Monsieur [S] étant toujours en activité dans la société