Première chambre civile, 9 janvier 2019 — 17-28.882

CIV. 1

CH.B

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 janvier 2019

Cassation partielle

Mme BATUT, président

Arrêt n° 8 F-D

Pourvoi n° V 17-28.882

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Sylvain X..., domicilié [...] , agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de représentant légal Y... Bénédicte,

2°/ la Mutualité sociale agricole du Nord Pas-de-Calais, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2017 par la cour d'appel de Douai (3e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à M. Gérard Z..., domicilié [...] ,

2°/ à la société Medical Insurance Company Limited, dont le siège est [...] , représentée en France par la société François Branchet, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 novembre 2018, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme C..., conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme C..., conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. X..., tant en son nom personnel qu'ès qualités, et de la Mutualité sociale agricole du Nord Pas-de-Calais, de la SCP Gaschignard, avocat de M. Z... et de la société Medical Insurance Company Limited, l'avis de M. D..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 15 janvier 1999, M. Z..., urologue (le praticien), a opéré M. X..., après avoir diagnostiqué un phimosis et une ectopie testiculaire bilatérale non traitée pendant l'enfance, et préconisé une intervention chirurgicale de cure du phimosis, un abaissement du testicule droit ainsi qu'une ablation éventuelle du testicule gauche ; qu'au cours de l'intervention, il a renoncé à intervenir sur le testicule gauche et procédé à l'ablation du testicule droit ; que, le 24 septembre 2009, alors qu'avait été diagnostiquée une azoospermie, M. X... a subi une nouvelle intervention consistant notamment en une ablation du testicule gauche afin d'éviter sa cancérisation, réalisée par un autre médecin qui n'a pu procéder à une extraction de spermatozoïdes ; qu'après avoir sollicité une expertise en référé, M. X... et Bénédicte A..., son épouse, ainsi que la Mutualité sociale agricole (la MSA) ont assigné en responsabilité et indemnisation le praticien ; que la société Medical Insurance Company est intervenue volontairement à l'instance en qualité d'assureur de celui-ci ; que Bénédicte A... étant décédée le [...] , M. X... est intervenu en qualité de représentant légal de leur fille mineure,E... X..., ayant droit de sa mère ; que la responsabilité du praticien a été retenue au titre d'un manquement à son obligation d'information et de l'ablation du testicule droit sans examens complémentaires préalables nécessaires à l'évaluation des fonctions de fécondabilité et de virilité, et sans étude préalable des risques de cancérisation allégués ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que M. X... et la MSA font grief à l'arrêt de limiter l'indemnisation à une perte de chance de 50 % de ne pas subir les conséquences dommageables relatives à l'atteinte à la fécondité et à la virilité, éprouvée par l'intéressé ;

Attendu que, reprenant les énonciations de l'expert qui avait retenu que le praticien aurait dû conserver le testicule droit afin d'évaluer la fécondabilité et la virilité de M. X... et que, si ces deux fonctions étaient sans doute altérées spontanément par l'ectopie bilatérale dont il souffrait auparavant, aucun examen préopératoire n'avait été fait pour le démontrer, la cour d'appel en a déduit à bon droit, sans inverser la charge de la preuve, que, dès lors que l'ectopie bilatérale était retenue par l'expert comme un élément ayant sans doute altéré sa fécondité et sa virilité, M. X... ne pouvait se prévaloir que d'une perte de chance d'avoir été rendu infertile par l'opération du 15 janvier 1999, qu'elle a évaluée souverainement à 50 % ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 31 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 ;

Attendu que, pour rejeter la demande de la MSA au titre des dépenses de santé futures, incluant le coût de consultations de M. X... chez un médecin généraliste et un médecin spécialiste, l'arrêt retient que celle-ci sollicite la capitalisation d'un traitement que le patient a arrêté en 2015 pour en prendre un autre et que les prestations de surveillance biologique ne sont nullement explicitées ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans se prononcer sur ces dépenses, tout en constatant que M. X... avait pris un traitement jusqu'en 2015 et devait prendre un traitement hormonal substitutif à vie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la Mutualité sociale agricole au titre des dépenses de santé futures, l'arrêt rendu le 28 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. X..., tant en son nom personnel qu'ès qualités et la Mutualité sociale agricole du Nord Pas-de-Calais.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d' AVOIR dit que la perte de chance pour M. X... de ne pas subir les conséquences dommageables relatives à l'atteinte à sa fécondité et à sa virilité était évaluée à 50% et d'AVOIR, en conséquence, condamné in solidum M. Z... et la société Medical Insurance Company Ltd à payer à M. X..., au titre de son préjudice, les sommes suivantes : frais divers : 727 euros, dépenses de santé futures à charge : 12 335,56 euros, souffrances endurées : 1 500 euros, déficit fonctionnel permanent : 2 500 euros, préjudice sexuel : 25 000 euros, préjudice d'établissement : 10 000 euros à payer à Mme Bénédicte X..., représentée par sa filleE..., en sa qualité d'ayant droit, dont M. X... est le représentant légal, la somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice et d'AVOIR rejeté le surplus de leurs demandes ;

AUX MOTIFS QUE M. X... fait en outre grief au Docteur Z... d'avoir procédé, au cours de la même intervention chirurgicale, à l'exérèse de son testicule droit alors que celui-ci était de taille normale ; que le Docteur Z... oppose que cette ablation était justifiée en considération du risque de cancérisation et d'une perte de fonctionnalité majeure, l'analyse post-opératoire ayant selon lui révélé un testicule mou et de petite taille avec des remaniements oedémateux et congestifs ; que sur la faute, il ressort du rapport d'expertise du docteur B... que « L'intervention a eu lieu sans réaliser le programme prévu ; qu'effectivement, le Docteur Z... a libéré le testicule droit et l'a trouvé atrophique ; que comme il n'y avait pas de longueur suffisante pour l'abaisser dans la bourse et permettre une surveillance atrophique au long cours d'une éventuelle cancérisation, il a préféré le retirer ; que l'expert considère et il l'a fait savoir au cours de l'expertise contradictoire que cette attitude n'était pas la bonne ; qu'ayant libéré le testicule droit suffisamment pour que celui-ci soit palpable sur le plan inguinal, le Docteur Z... n'aurait pas dû en faire l'ablation, dans ce contexte d'atrophie bilatérale avec un testicule gauche encore plus petit que le droit ; qu'effectivement dans cette situation, un bilan hormonal et une imagerie étaient indispensables pour évaluer les possibilités de fécondabilité ; qu'ainsi, un spermogramme et le dosage de la FSH étaient indispensables pour affirmer ou non une azoospermie (absence totale de spermatozoïde) sécrétoire en général irréversible ; que le dosage de LH et de la testostérone étant là pour vérifier la fonction virile androgénique de Monsieur Sylvain X... » ; que l'expert ajoute dans son rapport que la priorité, compte-tenu de l'âge de M. X..., à savoir 23 ans le jour de l'intervention, était la préservation de la fonction reproductive avant toute décision d'exérèse, dès lors que dans le cas de ce patient, sa constitution physiologique était de nature à permettre une surveillance aisée du risque de cancérisation ; que si le docteur Z... cite dans ses écritures de la littérature médicale selon laquelle l'exérèse d'un testicule dans une telle situation que celle ayant existé dans le cadre de l'intervention chirurgicale en cause serait opportune, la cour observe que, comme cela était le cas en première instance, le Docteur Z... ne produit nullement ces écrits auxquels il se réfère dans ses pièces ; qu'il résulte de ces éléments que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit que le Docteur Z... engageait sa responsabilité médicale en ayant commis une faute, d'une part, en procédant à l'ablation du testicule droit de M. X... sans avoir fait diligenter préalablement des examens complémentaires nécessaires à l'évaluation des fonctions de fécondabilité et de virilité et, d'autre part, en ne justifiant pas de l'étude préalable des risques de cancérisation allégués ; que sur le préjudice et le lien de causalité, l'expert conclu à l'infertilité de M. X... et énonce que « le Dr Z... aurait dû conserver le testicule droit afin d'évaluer la fécondité et la virilité du patient. Ces deux fonctions étaient sans doute altérées spontanément par l'éctopie bilatérale mais aucun examen pré-opératoire n'a été fait pour le démontrer » ; qu'il résulte de cette conclusion de l'expert que M. X... ne peut se prévaloir que d'une perte de chance d'avoir été rendu infertile causée par l'opération litigieuse, l'ectopie bilatérale dont il souffrait auparavant étant retenue par l'expert comme un élément ayant sans doute altéré sa fécondité et sa virilité ; qu'au regard des éléments précités, la perte de chance pour M. X... de ne pas subir les conséquences dommageables relatives à l'atteinte à sa fécondité et à sa virilité sera évaluée à 50% ; que dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que le Dr Z... serait tenu de réparer l'intégralité des conséquences dommageables de l'intervention et ce, in solidum, avec son assureur » ;

1°) ALORS QUE lorsque le faute commise par le médecin n'a pas fait perdre une chance à la victime, mais a causé le risque qui s'est réalisé, cette dernière a droit à l'indemnisation intégrale de son préjudice ; qu'en jugeant que la faute de M. Z..., consistant à procéder à l'ablation injustifiée du testicule droit de M. X..., avait seulement fait perdre à l'exposant une chance de ne pas subir les conséquences dommageables relatives à l'atteinte à sa fécondité et à sa virilité, quand la faute commise par ce médecin avait causé ces atteintes, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil et le principe de la réparation intégrale ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le médecin qui prétend que sa faute n'a causé à son patient qu'une perte de chance de ne pas subir le dommage tel qu'il s'est réalisé doit en rapporter la preuve ; qu'en jugeant que M. X... ne pouvait se prévaloir que d'une perte de chance d'avoir été rendu infertile et impuissant causée par l'opération litigieuse, dès lors qu'il n'était pas établi qu'il n'aurait pas, en toute hypothèse, présenté des troubles de la fécondité et de la virilité, quand il appartenait au Dr Z... d'établir que M. X... aurait, en toute hypothèse, présenté des troubles de la fécondité et de la virilité, s'il n'avait pas procédé à l'ablation litigieuse, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil ;

3°) ALORS QU'en toute hypothèse, lorsque c'est par la faute du médecin, qui a manqué à son obligation d'effectuer des examens avant l'intervention chirurgicale fautive, que la victime ne peut établir quel aurait été son état si l'intervention n'avait pas été réalisée, le dommage est présumé avoir été intégralement causé par l'intervention litigieuse ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le Dr Z... avait commis une faute « en procédant à l'ablation du testicule droit de M. X... sans avoir fait diligenter préalablement des examens complémentaires nécessaires à l'évaluation des fonctions de fécondabilité et de virilité » (arrêt p. 7, al. 2) ; que dès lors les pertes des fonctions de fécondité et de virilité subies par M. X... à la suite de cette intervention étaient présumées avoir été causées par celle-ci ; qu'en jugeant que la victime n'avait droit à l'indemnisation de son préjudice qu'à hauteur de 50% parce qu'il n'était pas possible de déterminer, en l'absence d'examens suffisants réalisés par le médecin avant l'intervention, si la fécondité et la virilité du patient auraient en toute hypothèse, été altérées par l'ectopie bilatérale qu'il présentait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté la MSA de son recours subrogatoire, en particulier au titre des dépenses de santé futures ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les dépenses de santé futures :

M. X... sollicite une somme de 26 002,47 euros pour les frais résultant des injections de son traitement de substitution en indiquant avoir dû cesser l'Androtardyl, mal toléré, et prendre le Nebido en remplacement, dont le coût n'est pas pris en charge par l'assurance maladie. Il ajoute à cela des frais d'insémination restés à sa charge (deux inséminations avec dormeur) pour un montant de 49,84 euros ;

Le Docteur Z... et son assureur s'opposent au recours subrogatoire de la caisse en faisant valoir que la MSA ne rapporte pas la preuve de l'imputabilité des débours à. la faute du Docteur Z... ; s'agissant de la demande de M. X..., ils sollicitent l'application d'un taux de perte de chance.

L'expert conclut que l'azoospermie rend indispensable un traitement hormonal substitutif à vie. Il relève également que, en cas d'élévation des triglycérides du fait des injections de l'Androtardyl, il serait nécessaire de prendre en remplacement du Nebido qui ne présente pas ce risque.

C'est à juste titre que les premiers juges ont retenu la date du 9 mars 2015, date de l'assignation devant le tribunal, comme date à laquelle M. X... a dû prendre le Nebido, puisqu'aucun autre élément ne permet de le déterminer avec certitude.

S'agissant des dépenses exposées par M. X..., il est acquis que celui-ci doit recevoir 4 injections par an de Nebido au coût unitaire de 168 euros depuis mars 2015. M. X... a dès lors exposé les dépenses suivantes au jour du présent arrêt : - 3 injections en 2015 : 506,70 euros - 4 injections en 2016 : 675,60 euros - 3 injections en 2017 en s'arrêtant au 1er septembre 2017, 506,70 euros, soit un total de frais échus de 1 689 euros.

Pour les dépenses à prévoir après le 1er septembre 2017, il y a lieu de capitaliser ce préjudice annuel de 675,60 euros par application du barème de capitalisation de la Gazette du palais publié le 26 avril 2016, soit, pour un homme de 42 ans au jour de l'arrêt, 33,944 x 675,60 euros = 22 932,56 euros à échoir.

Il y a lieu d'ajouter les frais d'insémination restés à la charge de M. X... dont celui-ci justifie (deux inséminations avec donneur) pour un montant de 49,84 euros.

Soit un total de 1 689 euros + 22 932,56 euros + 49,56 euros = 24 671,12 euros.

S'agissant du recours de la MSA, la cour constate, comme les premiers juges, que la MSA sollicite dans ses pièces jointes la capitalisation du traitement Androtardyl alors qu'il est acquis que M. X... a cessé ce traitement depuis 2015. En outre, la MSA ne donne pas plus d'explication que lors de la procédure de première instance en sollicitant la capitalisation des prestations de surveillance biologique B 80 et PB nullement explicités ;

Il s'ensuit que c'est à bon droit que les premiers juges ont débouté la MSA de son recours subrogatoire de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les dépenses de santé futures prises en charge ; Il s'agit des dépenses de santé médicalement prévisibles, rendues nécessaires par l'état pathologique de la victime après consolidation, lesquelles peuvent inclure des frais de prothèse, la pose d'appareillages spécifiques ;

A ce titre, la MSA sollicite une somme de 11 350,11 euros ;

Sur ce, il convient de dire que c'est à tort que cet organisme a entendu capitaliser le coût du traitement Androtardyl alors qu'il résulte des propres explications de M. Sylvain X... que ce dernier a cessé ce traitement ;

Dès lors, en l'absence de relevé venant détailler le montant éventuellement supporté par la MSA avant la modification du traitement litigieux, il ne sera pas fait droit à ce chef de demande ;

En deuxième lieu, la MSA entend capitaliser le coût annuel d'un « CS » ;

Faute, toutefois, de caractériser la nature exacte d'une telle prestation et de démontrer son imputabilité à la faute du Dr Z..., il ne sera pas fait droit à la demande présentée de ce chef ;

Il en va de même des demandes formulées au titre d'une prestation qualifiée de « C » et l'autre de « B80+PB ».

Sur les dépenses restées à charge

Dès lors que M. Sylvain X... a dû exposer des frais d'insémination artificielle dans le courant du mois d'octobre 2012, il lui revient une somme de 49,84 euros ;

Par ailleurs, s'agissant de la prescription non remboursée de Nebido en remplacement de l'Androtardyl mal toléré par M. Sylvain X..., M. Sylvain X... a évoqué cette substitution, pour la première fois, dans son assignation délivrée le 9 mars 2015.

A raison de 4 injections par an au coût unitaire de 168,90 euros, M. Sylvain X... a donc exposé la dépense suivante au jour de la présente décision : 5 x 168,90 = 844,50 euros.

S'agissant de la période postérieure au présent jugement, ce poste de préjudice devra être capitalisé en fonction d'un euro de rente viagère arrêté à l'âge de la victime ce jour, soit, par application du barème publié le 28 mars 2013 à la Gazette du Palais : 29,445 x (168,90x4) = 19 893,04 euros ;

Il revient donc de ce chef à M. Sylvain X... : 20 737,54 euros » ;

1°) ALORS QUE l'organisme social qui prend en charge des prestations au profit de la victime d'une faute médicale dispose d'un recours subrogatoire à l'encontre de l'auteur de cette faute pour obtenir le remboursement des sommes qu'il verse au profit de son assuré en conséquence de celle-ci ; qu'en déboutant intégralement la MSA de ses demandes de remboursement du traitement à l'Androtardyl pris par M. X..., quand il résultait de ses propres constatations que ce traitement avait été pris jusqu'au 9 mars 2015, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil, ensemble les articles 29, 30 et 31 de la loi du 5 juillet 1985 ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en déboutant la MSA de sa demande de remboursement de ses frais autres que le traitement à l'Androtardyl sans examiner l'attestation régulièrement produite aux débats par l'organisme social et qui établissait que les frais dont la MSA demandait le remboursement étaient « strictement lié[s] à la seule réalisation de l'orchidectomie du testicule droit » (attestation du 19 octobre 2016), la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

3°) ALORS QUE l'organisme social qui prend en charge des prestations au profit de la victime d'une faute médicale dispose d'un recours subrogatoire à l'encontre de l'auteur de cette faute pour obtenir le remboursement des sommes qu'il verse au profit de son assuré en conséquence de celle-ci ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... devra prendre « un traitement hormonal substitutif à vie » (arrêt p. 9, al. 2), ce qui suppose un suivi médical ; qu'en déboutant la MSA de sa demande de remboursement du coût des consultations de M. X... chez un médecin généraliste (1 fois par an) et chez un spécialiste (toutes les trois semaines) la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil, ensemble les articles 29, 30 et 31 de la loi du 5 juillet 1985.