Première chambre civile, 17 octobre 2007 — 07-11.449

Sur le moyen unique, pris en ses diverses branches :

Attendu que l'enfant Tania est née le 28 février 1995 au Portugal de l'union de M. et Mme X... Y...; que, par une décision du tribunal portugais de Peniche du 5 février 2004, la garde et la surveillance de l'enfant ont été confiées aux époux Z... A..., les parents restant titulaires de l'autorité parentale ; qu'à l'issue d'un droit de visite, Tania n'est pas retournée dans l'Etat de sa résidence habituelle, mais est restée chez ses parents biologiques, à présent établis en France ; que le procureur de la République de Rennes a formé une demande de retour en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;

Attendu que les époux Z... A...font grief à l'arrêt attaqué (Rennes,11 décembre 2006) d'avoir infirmé l'ordonnance ordonnant le retour de l'enfant au Portugal, alors, selon le moyen :

1° / que lorsque le mineur se présente seul en vue de son audition, le juge lui donne avis de son droit d'être entendu avec un avocat ou une autre personne de son choix ; que si le mineur exerce ce droit, l'audition est renvoyée ; qu'il ne résulte pas du procès-verbal d'audition du 8 novembre 2006 que Tania, qui a comparu seule, ait été informée de son droit d'être assistée par un avocat ; qu'en s'appuyant sur ce procès-verbal d'audition, entaché d'irrégularité, la cour d'appel a violé l'article 338-7 du nouveau code de procédure civile, l'article 388-1 du code civil, l'article 13 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 et l'article 12 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 ;

2° / que pour considérer que l'intérêt de Tania commandait qu'elle ne retourne pas au Portugal chez M. et Mme Damiao Z... A...mais reste en France avec M. et Mme X... Y..., la cour d'appel s'est fondée sur le procès-verbal d'audition de Tania ; que ce procès-verbal, qui restitue les propos de l'enfant d'un seul tenant, sans reproduire les questions qui lui ont été posées, ne permet pas de savoir de quelle manière et dans quelles mesures ces propos ont été sollicités ; qu'il n'est donc pas possible de savoir avec quelles liberté et spontanéité Tania a pu s'exprimer ; qu'il ne résulte pas davantage de la lecture du procès-verbal si l'audition s'est déroulée en présence de ses parents ; que le procès-verbal, qui ne relate pas avec fidélité le déroulement de l'audition, est ainsi entaché d'irrégularité ; qu'en se fondant sur les déclarations mentionnées à ce procès-verbal, la cour d'appel a violé les articles 388-1 du code civil,13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et 12 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 ;

3° / que les autorités judiciaires ou administratives, avant de décider du non-retour de l'enfant, doivent tenir compte des informations fournies par l'autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant sur sa situation sociale ; que pour décider du non-retour de Tania chez M. et Mme Damiao Z... A...qui en avaient la garde, la cour d'appel s'est fondée sur l'audition de l'enfant ; qu'elle n'a pas tenu compte des informations fournies par les services sociaux portugais sur la situation de Tania chez M. et Mme Damiao Z... A...avant son déplacement ; qu'en s'abstenant de prendre en compte cet élément dont l'examen est rendu obligatoire par l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, la cour d'appel a violé ce texte ;

Mais attendu qu'après avoir entendu, en présence du greffier, l'enfant régulièrement informée, conformément à l'article 338-5 du nouveau code de procédure civile, dans la convocation en vue de son audition, de la possibilité d'être assistée d'un avocat, désigné le cas échéant au titre de l'aide juridictionnelle, la cour d'appel a retenu, par une appréciation souveraine des éléments de fait soumis, dont ceux relatifs à la situation de l'enfant au Portugal, d'une part, que Tania, qui avait acquis un degré de maturité lui permettant d'exprimer ses sentiments, avait émis le souhait de continuer à vivre avec ses parents biologiques et sa soeur aînée dans son cadre de vie actuel dans lequel elle est parfaitement intégrée, d'autre part qu'un retour dans l'Etat de sa résidence habituelle, après plus de deux ans passés en France auprès de ses parents et de sa soeur, la placerait dans une situation intolérable et dangereuse pour son équilibre, de sorte que l'exception à son retour se trouve doublement justifiée au regard de l'article 13 b de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants pris dans ses premier et deuxième alinéas ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Damiao Z... A...et Mme Sales Z...aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de M. X... Y...et de Mme X... B... Y...;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille sept.