Deuxième chambre civile, 22 janvier 2009 — 08-41.375

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 janvier 2008), que M. X...- Y..., salarié de la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) de décembre 1972 à novembre 1986 a fait l'objet, pendant la période comprise entre novembre 1977 et novembre 1986, d'affectations successives dans des filiales de la société établies au Brésil, en Colombie et au Sénégal ; que les cotisations dues au titre de l'assurance vieillesse du régime général de la sécurité sociale n'ayant pas été versées pendant cette période, M. X...- Y... a demandé à la SCPA la réparation du préjudice en résultant ;

Attendu que la société EMC, qui vient aux droits de la SCPA, fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de diverses sommes à ce titre alors, selon le moyen :

1° / que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit applicables et donner ou restituer aux actes et aux faits litigieux leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que pour dire que M. X...- Y... avait droit au maintien de son affiliation au régime général de sécurité sociale, même pendant ses affectations à l'étranger, la cour d'appel s'est bornée à relever que la société SCPA avait utilisé à plusieurs fois à son sujet le terme de salarié « détaché », et en a déduit que le salarié ne pouvait dès lors qu'être conduit à croire que tel était son statut ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui appartenait de rechercher si l'intéressé remplissait en fait et en droit les conditions pour en bénéficier, la cour d'appel a violé les alinéas premier et second de l'article 12 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de la sécurité sociale ;

2° / qu'en vertu du principe dit de territorialité, ne sont obligatoirement affiliés au régime français de sécurité sociale que les travailleurs exerçant leur activité sur le territoire français ; que le salarié exerçant son activité habituelle à l'étranger, y compris lorsqu'il a été détaché par la société qui l'employait pour exercer son activité au sein d'une filiale de celle-ci, n'a droit à son maintien au régime de protection sociale français que si ce maintien est prévu par une norme internationale qui le lui reconnaît, ou à défaut, si l'employeur s'est engagé à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues ; qu'à défaut, le salarié, même qualifié de « détaché », a nécessairement le statut d'expatrié ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté par l'arrêt, que M. X...- Y... a exercé une activité salariée, du 1er novembre 1977 au 30 novembre 1986, sans discontinuité, au sein des trois filiales de la société SCPA, toutes situées à l'étranger ; qu'en déduisant l'obligation pour la SCPA d'affilier M. X...- Y... au régime général de sécurité sociale de la seule constatation qu'il avait à diverses reprises et dans différents documents utilisé à son endroit la qualification de salarié « détaché », sans rechercher si la situation de M. X...- Y... entrait dans le champ d'accords conclus entre la France et les pays étrangers considérés lui permettant de bénéficier d'un maintien de son affiliation au régime de base de sécurité sociale, ou, si tel n'était pas le cas, si la société SCPA s'était engagée à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues au titre de ce régime, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de sécurité sociale ;

3° / que selon l'article R. 761-2 du code de la sécurité sociale, la demande d'affiliation au régime général de sécurité sociale d'un salarié détaché temporairement à l'étranger, lorsqu'elle est faite en application de l'article L. 761-2 du même code, doit être « accompagnée de l'engagement de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales », engagement que le second de ces textes érige en condition, tant à l'égard du salarié que de la Caisse dont il relève, du maintien de l'affiliation du salarié à celle-ci ; que l'arrêt attaqué qui déduit le droit de M. X...- Y... au bénéfice de ce régime dérogatoire de la seule constatation que son employeur aurait utilisé à plusieurs reprises à son sujet le vocable de « détaché », mais qui ne constate pas que la SCPA aurait pris et adressé à la caisse concernée l'engagement d'acquitter les cotisations sociales prévues par les textes susvisés, a violé ces textes ;

4° / que la croyance erronée en l'existence d'un droit n'est pas créatrice de ce droit ; qu'en l'espèce, pour dire que la société exposante avait l'obligation de cotiser au régime général de la sécurité sociale pour la période considérée, la cour d'appel retient que les mentions figurant dans les bulletins de salaire et le certificat de travail de M. X...- Y..., selon lesquelles il avait la qualité de salarié « détaché », étaient de nature à conférer à l'intéressé la croyance légitime dans le maintien, à son profit, de s